Уголовщина Нового Века
Ответственность по УК за нарушение авторских прав
------------------------------------------------------------------
Сначала - приведем фрагмент Уголовного кодекса ( 2341-14 ):
"Статья 176. Нарушение авторского права и смежных прав
1. Незаконное воспроизведение, распространение произведений
науки, литературы, искусства, компьютерных программ и баз
данных, а также незаконное воспроизведение, распространение
исполнений, фонограмм и программ вещания, их незаконное
тиражирование и распространение на аудио- и видеокассетах,
дискетах, других носителях информации, а также другое
использование чужих произведений, компьютерных программ и баз
данных, объектов смежных прав без разрешения лиц, имеющих
авторское право или смежные права, если эти действия причинили
материальный ущерб в крупном размере, -
наказываются штрафом от ста до четырехсот не облагаемых
налогом минимумов доходов граждан либо исправительными
работами на срок до двух лет с конфискацией всех экземпляров
произведений, материальных носителей компьютерных программ,
баз данных, исполнений, фонограмм, программ вещания и
оборудования и материалов, предназначенных для их изготовления
и воспроизведения.
2. Те же действия, если они совершены повторно или причинили
материальный ущерб в особо крупном размере, -
наказываются штрафом от двухсот до восьмисот не облагаемых
налогом минимумов доходов граждан, либо исправительными
работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же
срок с конфискацией всех экземпляров, материальных носителей
компьютерных программ, баз данных, исполнений, фонограмм,
программ вещания, аудио- и видеокассет, дискет, других
носителей информации и оборудования и материалов,
предназначенных для их изготовления и воспроизведения.
3. Действия, предусмотренные частями первой или второй
настоящей статьи, совершенные должностным лицом с
использованием должностного положения в отношении подчиненного
лица, -
наказываются штрафом от пятисот до тысячи не облагаемых
налогом минимумов доходов граждан, либо арестом на срок до
шести месяцев, либо ограничением свободы на срок до двух лет с
лишением права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью на срок до трех лет.
Примечание. Материальный ущерб считается причиненным в крупном
размере, если стоимость экземпляров незаконно воспроизведенных
или распространенных произведений, материальных носителей
компьютерных программ, баз данных, исполнений фонограмм и
программ вещания, аудио- и видеокассет, дискет,
других носителей информации или сумма дохода, полученного в
результате незаконного опубликования, исполнения, показа или
публичного обнародования произведений, компьютерных программ,
баз данных, исполнений, фонограмм, программ вещания, продажи
аудио- и видеокассет, дискет, других носителей информации, в
сто и более раз превышает не облагаемый налогом минимум
доходов граждан, а причиненным в особо крупном размере - если
их стоимость или сумма дохода в тысячу и более раз превышает
не облагаемый налогом минимум доходов граждан".
Пожалуй, более всего эта статья беспокоит сейчас фирмы,
использующие для своих компьютеров операционную систему Windows и
другие программы Microsoft (Word, Excel и т. д.). По правде
говоря, большая часть подобных программ в нашей стране -
нелицензионные копии, выпущенные, естественно, без согласия
субъекта авторского права - корпорации "Microsoft" или
уполномоченных ею лиц, то есть контрафактные экземпляры.
Поэтому в настоящее время достаточно остро встал вопрос о
возможности привлечения к уголовной ответственности некоторых
работников этих фирм-пользователей. Вот об этом мы и поговорим.
Напомним, что согласно ст. 1 Закона "Об авторском праве и
смежных правах" ( 3792-12 ) (далее - Закон)
"контрафактный экземпляр произведения, фонограммы, видеограммы
- экземпляр произведения, фонограммы или видеограммы,
воспроизведенный, опубликованный и (или) распространяемый с
нарушением авторского права и (или) смежных прав, в том числе
экземпляры защищенных в Украине произведений, фонограмм и
видеограмм, ввозимые на таможенную территорию Украины без
согласия автора или другого субъекта авторского права и
(или) смежных прав, в частности из стран, в которых эти
произведения, фонограммы и видеограммы никогда не охранялись
или перестали охраняться".
Воспроизведением {1} та же ст. 1 Закона называет
"изготовление одного или более экземпляров произведения,
видеограммы, фонограммы в любой материальной форме, а также их
запись для временного либо постоянного хранения в электронной
(в том числе цифровой), оптической или другой форме, которую
может считывать компьютер".
Под незаконным воспроизведением, по нашему мнению, следует
понимать воспроизведение с нарушением авторского и (или) смежных
прав, поскольку именно такое воспроизведение приводит к появлению
контрафактного экземпляра. {2}
А теперь представьте себе такую ситуацию. Купила фирма
компакт-диск с программой. Берет программист этот диск, вставляет
его в дисковод и... устанавливает программу на своем компьютере,
то есть, по сути, воспроизводит экземпляр программы. И это
естественно: не записав программу на жесткий диск, он просто не
сможет с ней работать. Но задумаемся: передавал ли ему субъект
авторского права право на воспроизведение? Скорее всего, нет,
поскольку оберточные лицензии {3}, разрешающие воспроизведение
определенного количества копий, большого распространения у нас еще
не получили.
Правда, если вы правомерно владеете экземпляром компьютерной
программы, то вам на помощь придет п/п. 1 п. 1 ст. 24 Закона
(приводим на языке оригинала):
"Особа, яка правомірно володіє примірником комп'ютерної
програми, має право без згоди автора або іншої особи, яка має
авторське право на цю програму:
1) внести до комп'ютерної програми зміни (модифікації) з метою
забезпечення її функціонування на технічних засобах особи, яка
використовує ці програми, і вчинення дій, пов'язаних з
функціонуванням комп'ютерної програми відповідно до її
призначення, зокрема запис і збереження в пам'яті комп'ютера,
а також виправлення явних помилок, якщо інше не передбачено
угодою з автором чи іншою особою, яка має авторське право".
Честно говоря, в таком виде содержание данной нормы не
вполне вразумительно. Ведь слово "вчинення" можно перевести
и как "совершение", и как "совершения". В русском варианте
"Голоса Украины" за 16.08.2001 г. № 146 это слово перевели
как "совершения". Таким образом, мы имеем такую фразу:
"Лицо <...> имеет право <...> внести в компьютерную программу
изменения (модификации) с целью <...> совершения действий,
связанных с функционированием компьютерной программы <...>, в
частности запись и сохранение в памяти компьютера".
В такой интерпретации выходит, что запись и сохранение
программы в памяти компьютера - это разновидность ее изменений
(модификации). {4} Более того, исходя из такого прочтения
программист не может совершать сами действия, связанные с
функционированием компьютерной программы, то есть пользоваться ею,
а может только вносить изменения в нее. Впрочем, даже если
перевести слово "вчинення" как "совершение", лучше не станет:
"Лицо <...> вправе <...> внести <...> изменения (модификации)
<...> и совершение действий".
Ну кто ж виноват нашим депутатам в том, что они не в состоянии
толком передрать у россиян готовый текст? А ведь в ст. 25
аналогичного российского Закона (который послужил прототипом для
нашего) написано очень даже по-человечески:
"Лицо <...> вправе <...> внести в программу <...> изменения
<...>, осуществлять любые действия, связанные с
функционированием программы для ЭВМ или базы данных в
соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в
памяти ЭВМ".
Ясно и понятно. Видимо, и наш законодатель подразумевал
нечто подобное, вот только сказать внятно не смог, поскольку
государственный язык не шибко знает.
В общем, тем, кто правомерно владеет экземпляром компьютерной
программы, будем считать, повезло.
Кстати, спросите вы, а если кто-то купил по договору
купли-продажи экземпляр, пусть даже и контрафактный, является
ли он правомерным владельцем этого экземпляра? Увы, мы
вынуждены вас разочаровать. Без проблем могут продаваться
только неконтрафактные экземпляры, да и то не всегда. А договор
купли-продажи контрафактного экземпляра является недействительным
по ст. 48 ГК ( 1540-06 ) - как не отвечающий требованиям закона.
{5} Соответственно, о правомерности владения контрафактным
экземпляром не может быть и речи. {6}
Что же делать тем, кому не повезло (кто, владея контрафактным
экземпляром на CD, воспроизвел еще и контрафактный экземпляр на
своем компьютере)! Прежде всего - не расстраиваться.
Во-первых, для привлечения кого-либо по ст. 176 УК нужно,
чтобы в результате преступления был причинен материальный ущерб
как минимум в крупном размере (1700 грн.), а для отправки
нарушителя в места не столь отдаленные - и вовсе в особо крупном
(17 000 грн.) {7}. В принципе, ущерб может исчисляться как исходя
из стоимости материальных носителей компьютерных программ, так
и исходя из суммы дохода, полученного в результате незаконного
опубликования (выпуска в оборот), показа или публичного
обнародования.
Естественно, обыкновенные пользователи никакого опубликования,
показа или публичного обнародования программ не производят,
поэтому с доходов тут ущерб не исчислишь. А вот материальные
носители у них, безусловно, имеются. Это жесткие диски
компьютеров. {8} К счастью, стоят они сейчас недорого
(80 Гб - 1000 грн.). Однако если компьютеров (а соответственно,
и незаконных экземпляров программ) на фирме много, тут стоит
призадуматься.
Иногда в прессе высказывается мнение, что само по себе
воспроизведение контрафактного экземпляра никакого ущерба автору
не наносит. Поэтому, мол, если вас не поймали за руку на
коммерческом использовании такого экземпляра, то вам ничего не
грозит. Действительно, преступление по ст. 176 УК относится к
преступлениям с так называемым материальным составом. То есть для
того чтобы подобное преступление считалось совершённым, необходимы
три компонента:
а) наличие соответствующего деяния;
б) наступление социально опасных последствий (в нашем случае -
материального ущерба в определенном размере);
в) наличие причинно-следственной связи между деянием и
социально опасными последствиями.
Однако в примечании к ст. 176 законодатель четко написал, в
каких случаях материальный ущерб считается причиненным в
соответствующих размерах. Из примечания явно следует, что если,
например, в результате незаконного воспроизведения компьютерной
программы с прямым умыслом был создан контрафактный экземпляр
программы, находящийся на материальном носителе стоимостью свыше
1700 грн., то состав преступления налицо. А использовали вы этот
экземпляр с коммерческой целью или просто получили моральное
удовлетворение от его создания и на том успокоились - законодателя
не волнует.
Во-вторых, все научно-практические комментарии к УК сходятся в
том, что субъективная сторона данного преступления характеризуется
наличием прямого умысла. Под прямым умыслом согласно ст. 24 УК
понимается
"умысел, если лицо осознавало общественно опасный характер
своего деяния (действия или бездействия), предвидело его
общественно опасные последствия и желало их наступления".
Это означает, что если у вас имеется хоть какой-нибудь
компакт-диск с программами, на котором стоит чей-нибудь копирайт,
то всегда можно немножко "закосить". Дескать, да, был случай,
фирма купила компьютеры. Продавец программное обеспечение на них
не устанавливал. Приходит компьютерщик как-то на работу, видит -
на его столе лежит диск с программами. Естественно, он решил, что
этот диск купила его фирма и спокойненько перекачал программы на
компьютеры. А директор и вовсе думал, что компьютеры куплены с уже
установленными программами.
Откуда взялся сам диск - сейчас никто не помнит. В бухгалтерии
он, понятное дело, никак не числится. Должно быть, кто-то из давно
уволившихся притащил с базара. А что диск контрафактный, так у
него же, у диска, на лбу это не написано. Компьютерщик - не
эксперт, этикетки под микроскопом не изучает. {9} Словом, никто
субъектов авторского права обижать не хотел и прямого умысла не
имел.
Если продавца компьютеров не жалко, можно ткнуть пальцем в
него и заявить, что это он продал компьютеры с уже установленными
программами (тем более что так оно в основном и случается).
Кроме того, часто бывает невозможно выяснить, кто установил
программу на компьютер, особенно если за время существования фирмы
несколько человек с нее уволилось или на фирме нет ответственного
компьютерщика, а все работники в один голос твердят, что когда они
впервые сели за компьютеры, программы на них уже были.
В общем, случаи бывают разные, а доказуемый прямой умысел -
вещь скорее редкая, нежели частая.
Кроме того, следует помнить, что в ст. 49 УК предусмотрено
освобождение лица от уголовной ответственности, если со дня
совершения им преступления истекли сроки: 2 года - для ч. 1
ст. 176 УК и 3 года - для ч. 2 и 3 ст. 176 УК. Так что некоторым
фирмам уже и опасаться нечего.
К тому же преступление даже по "строгой" ч. 2 ст. 176
относится к преступлениям небольшой тяжести и за него
предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не более
2 лет. Следовательно, если лицо, привлекаемое по этому делу,
закоренелым преступником не является (совершило преступление
впервые), то можно постараться воспользоваться статьями 45 - 48
УК, предусматривающими освобождение от уголовной ответственности в
связи с:
а) деятельным раскаянием (нужно чистосердечно раскаяться,
активно способствовать раскрытию преступления и полностью
возместить причиненные убытки или устранить нанесенный ущерб
{10});
б) примирением виновного с потерпевшим (для этого нужно
помириться с потерпевшим и возместить причиненные убытки или
устранить нанесенный ущерб). Правда, тут помимо проблемы
устранения ущерба есть еще и проблема с наличием потерпевшего. Из
ст. 49 УПК ( 1001-05 ) следует, что потерпевшим может быть только
физическое лицо. Однако субъект авторского права, которому
преступлением причинен вред, может быть и юридическим лицом. Кроме
того, даже если субъектом авторского права является физическое
лицо, следователь далеко не всегда проявляет большую прыть в
поисках этого лица. Зачем ему это? Поэтому во многих таких случаях
фактический потерпевший участником уголовного процесса не
становится и о том, как уголовно защищали его интересы, остается
до конца жизни в полном неведении;
в) передачей на поруки (для этого нужно, чтобы преступник
чистосердечно раскаялся, а коллектив его предприятия, учреждения
или организации подал ходатайство о взятии его на поруки в виде
протокола общего собрания коллектива);
г) изменением обстановки (для этого нужно перестать быть
общественно опасным. Ну, например, устроиться на работу дворником,
то есть уйти подальше от компьютеров).
Следует отметить, что пункты "в" и "г" суд применяет по своему
усмотрению, то есть может применить, а может и нет.
Ну и напоследок. Преступления, предусмотренные ч. 1 и 2
ст. 176 УК, расследуются следователями органов внутренних дел, а
не налоговой милицией. Бухгалтеру бояться тут, как правило, нечего
{11} (если только он сам не занимается установкой контрафактных
программ). Субъектом этих преступлений являются те лица, которые
совершали незаконное воспроизведение, то есть, как правило,
компьютерщики, которым мы, кстати, искренне сочувствуем.
Да, чуть не забыли. Для возбуждения уголовного дела по данной
статье заявления потерпевшего в милицию вовсе не требуется, так
как это преступление не относится к делам частного обвинения (то
есть возбуждаемым лишь по жалобе потерпевшего). Согласно ст. 94
УПК поводами к возбуждению уголовного дела по данной статье могут
быть
"1) заявления или сообщения предприятий, учреждений,
организаций, должностных лиц, представителей власти,
общественности или отдельных граждан;
2) сообщения представителей власти, общественности или
отдельных граждан, задержавших подозреваемое лицо на месте
совершения преступления либо с поличным;
3) явка с повинной;
4) сообщения, опубликованные в прессе;
5) непосредственное выявление органом дознания, следователем,
прокурором или судом признаков преступления".
Стать поводом могут даже данные негласных оперативно-розыскных
мероприятий, о проведении которых вы и не подозревали. Кстати,
именно на этом основании первый заместитель начальника
Департамента государственной службы борьбы с экономической
преступностью МВД Украины генерал-майор милиции Леонид Скалозуб
заявил, что несмотря на заявление юридических представителей
корпорации Microsoft в Украине о том, что с 8 апреля по 31 августа
они не будут обращаться по поводу проведения проверок
правоохранительными органами в компьютерных клубах и
интернет-кафе, милиция будет и дальше вести свою плановую
работу по пресечению деятельности компьютерных пиратов (газета
"2000" № 15/2002, с. 13).
{1} Понятия незаконного распространения и другого использования
нам не пригодятся, поэтому их мы рассматривать не будем.
{2} В Научно-практическом комментарии к Уголовному кодексу Украины
под редакцией С. Яценко (Киев: А.С.К., 2002. - С. 353)
незаконное воспроизведение определяется как изготовление без
ведома и согласия автора. Нам это определение представляется
не вполне точным, поскольку оно не охватывает все возможные
виды нарушений.
Если, к примеру, какая-нибудь украинская контора, получившая
лицензию на публикацию романа Б. Акунина "Азазель", выпустит
это произведение, указав в качестве автора Я. Арафата, то
такое воспроизведение явно будет незаконным. Можно, конечно,
сказать, что автор не давал согласия на публикацию под
фамилией Арафат, но это утверждение будет все-таки слегка
притянуто за уши - ведь фамилия автора в состав произведения
не входит, а в самом тексте произведения всё до последней
запятой может быть при этом воспроизведено верно.
{3} Что это такое - рассказывалось в "Бухгалтере" № 12'2002 на
с. 40.
{4} Чтобы "запись и сохранение" понимались в этом предложении
как разновидность действий, должно было быть написано:
"в частности записи и сохранения".
{5} Конечно, то, что экземпляр - контрафактный, вашим недругам
надо еще доказать.
{6} Правда, само по себе неправомерное владение контрафактным
экземпляром состава преступления по ст. 176 УК не образует,
поскольку владение экземпляром использования произведения еще
не означает.
{7} Правда, это слабое утешение, так как если ущерб невелик, то
виновнику светит ст. 51 КоАП:
"Статья 51. Нарушение прав на объект права интеллектуальной
собственности
Незаконное использование объекта права интеллектуальной
собственности (литературного или художественного произведения,
их исполнения, фонограммы, передачи организации вещания,
компьютерной программы, базы данных, научного открытия,
изобретения, полезной модели, промышленного образца, знака
для товаров и услуг, топографии интегральной микросхемы,
рационализаторского предложения, сорта растений и т. п.),
присвоение авторства на такой объект или другое умышленное
нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности,
охраняемого законом, -
влечет наложение штрафа от десяти до двухсот не облагаемых
налогом минимумов доходов граждан с конфискацией незаконно
изготовленной продукции и оборудования и материалов,
предназначенных для ее изготовления".
{8} Если, конечно, вы не создаете копию на CD. Если создаете, то
таким материальным носителем будет CD. Кстати, говорить, что
материальным носителем незаконно изготовленного экземпляра
является весь компьютер, мы бы не стали, поскольку остальные
части компьютера не несут в себе программу, а являются лишь
средством работы с ней.
{9} Конечно, настоящие лицензионные программы достаточно часто
сопровождаются оберточными соглашениями с присвоением
пользователю определенного кода. Но данный факт не столь
широко известен, чтобы о нем знал каждый пользователь. Поэтому
даже если вашему завкомпьютерами и скажут: "А вы что, при
установке не видели, что никакого оберточного соглашения в
этой программе не было? Уже по одному этому вы должны были
догадаться, что программа нелицензионная", - тот всегда может
удивиться: "Да что вы говорите? А я и не знал! Так не все же
лицензионные программы идут с оберточными лицензиями. Какие
идут с ними, а какие без них - мне неведомо. Вот вы бы взяли и
такой списочек в "Урядовому кур'єрі" опубликовали, тогда бы я
знал".
Кроме того, многие пиратские программы тоже сопровождаются
оберточными соглашениями и тоже с использованием кода, что
делает их еще более похожими на лицензионные программы. Только
код написан не на диске, а в отдельном файле программы,
который выдает "левое" лицензионное соглашение при ее
инсталляции. Так что пользователь может с чистой совестью
утверждать, что заключил лицензионное соглашение, нажав на
кнопочку "Accept".
{10} Интересно, достаточно ли для этого в нашем случае стереть
программу с винчестера или нужно жесткий диск молотком
расколошматить? Но кто это позволит сделать до вынесения
судом приговора, если винчестер с программой служит главной
уликой? Остается лишь раскошелиться и возместить субъекту
авторского права причиненные убытки.
{11} Статьи о недонесении в новом УК нет.
------------------------------------------------------------------
"Бухгалтер"
№15/02, стр. 50
[01.04.2002]
Леонид Карпов
Заместитель главного редактора
------------------------------------------------------------------