"Интеллектуальные" проверки
------------------------------------------------------------------
В "Бухгалтере" № 33'2002 (с. 38-39) мы говорили о порядке
проведения проверок лицензионных программ инспекцией по вопросам
интеллектуальной собственности.
Как оказалось, тема "интеллектуальных" проверок сейчас весьма
актуальна, поэтому мы решили ее продолжить и рассказать об
остальных проверяющих лицах, которым дано право интересоваться
"лицензионным" у обычных пользователей.
Но прежде чем приступить к данной теме, мы хотели бы отметить,
что в нормативных актах, регламентирующих вопросы проведения
проверок, контроль "интеллектуальных" вопросов отдельно не
оговорен. В связи с этим "интеллектуальные" полномочия проверяющих
приходится прямо-таки вылавливать из общих положений разных
нормативов, что в свою очередь может вызвать некоторые
погрешности. Так что в дальнейшем мы выскажем лишь собственные
предположения по данному вопросу, а сбудутся они в дальнейшем или
нет - покажет жизнь.
Итак, приступим.
Помимо "интеллектуальных" инспекторов проверять
"лицензионное", в принципе, имеют право: налоговая инспекция,
налоговая милиция и органы внутренних дел. Это следует из
ст. 255 КоАП ( 80731-10 ), согласно которой составлять протокол
об административном правонарушении, предусмотренном ст. 51 КоАП
( 80731-10 ) {1}, могут органы налоговой службы и органы
внутренних дел. Кроме того, нарушения лицензионных прав могут
подпадать и под уголовную ответственность по ст. 176 УК
( 2341-14 ) {2}, но делами по этой статье занимаются только
органы внутренних дел.
Что ж, посмотрим, какими конкретно правами и полномочиями
наделены лица, проверяющие "интеллектуальное". Сегодня поговорим о
налоговой инспекции.
Согласно Закону "О государственной налоговой службе в Украине"
( 509-12 ) (далее - Закон) {3} главной задачей налоговых органов
является контроль за налоговыми платежами.
В связи с этим отдельные проверки "лицензионных" вопросов в
настоящее время в компетенцию обычных налоговиков не входят, что,
безусловно, радует {4}.
Кроме того, проверяющим из местной ГНИ с головой хватает
налогов и РРО, поэтому до "лицензионного" руки у них могут дойти
разве что после получения прямых указаний начальства, а таковые,
насколько нам известно, пока что отсутствуют.
Ну хорошо, разберемся с тем, имеют ли налоговики гипотетически
право заинтересоваться "лицензионным" при проведении обычных
налоговых проверок.
К сожалению, этот момент ни в Законе, ни в подзаконных
нормативах четко не описан, поэтому остается делать выводы исходя
из общих положений Закона.
Согласно п. 2 ст. 11 Закона {5} налоговики имеют право входить
в любые информационные системы, в частности компьютерные, для
определения объекта налогообложения. Таким образом, теоретически
возможен вариант, что в ходе проведения плановой или внеплановой
проверки инспектор войдет в компьютерную систему и случайно
обнаружит, что предприятие пользуется контрафактным экземпляром
программы {6}. Тогда о данном нарушении он может составить
соответствующий протокол. Однако здесь проблема состоит в том, что
с первого взгляда налоговик вряд ли определит, лицензионная или
нет программа стоит у вас на компьютере {7}. Ведь пока налоговиков
не снабдят "интеллектуальными" знаниями, провести соответствующую
экспертизу сможет разве что налоговый компьютерщик-любитель. А
таковых на данный момент встречаются единицы. Да и то, в
большинстве случаев даже он не сможет отличить пиратскую копию от
настоящей, поскольку эти копии, как правило, совпадают на все
100%.
Следует отметить, что помимо попутного выявления нарушений
налоговики обладают еще одной возможностью обнаружения
контрафактных программ. Так, согласно п. 1 ст. 11 Закона налоговые
инспектора имеют право проводить проверки документов, связанных с
исчислением и уплатой налогов, получать от должностных лиц и
граждан в письменной форме объяснения, справки и сведения по
вопросам, возникающим в ходе проверок. А вопрос о программе может
заинтересовать инспектора даже с точки зрения не столько ее
легальности, сколько бесплатности ее получения. Ведь если у
предприятия по документам не проходят расходы на приобретение
программы, то инспектор вполне может заинтересоваться, а включило
ли предприятие стоимость такого бесплатного приобретения в валовые
доходы, тем более что стоимость многих программ достигает весьма
приличных сумм. Конечно, можно сыграть на том, что за отказ в
предъявлении налоговому инспектору требуемых документов санкций не
предусмотрено. Тогда предприятию просто насчитают валовые доходы.
Однако отсутствие документов, безусловно, вызовет у инспектора
подозрения по поводу лицензионности программы.
Впрочем, само по себе отсутствие документов на программу
окончательным доказательством того, что произошло нарушение прав
на объект интеллектуальной собственности еще не является.
Например, некоторые авторы распространяют бесплатно свои программы
по Интернету. И не каждое предприятие, которое скачало такую
программу, составляет соответствующий акт о получении этой
программы (хотя, по идее, должно было бы составить - в
соответствии с п. 1 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете и
финансовой отчетности в Украине" ( 996-14 ) {8}). Кроме того,
теоретически возможна ситуация, когда один пользователь покупает
коробочную версию {9} этих продуктов и дарит другому пользователю,
который, поставив их за компьютер, выбрасывает или теряет коробку
с лицензионным соглашением. В принципе, возможны и другие
варианты аргументации отсутствия лицензионных документов.
Кстати, само по себе отсутствие лицензионного соглашения
(авторского договора) с субъектом авторского права в большинстве
случаев вовсе не означает, что авторское право нарушено. Согласно
ст. 24 Закона "Об авторском праве и смежных правах" ( 3792-12 )
лицо, правомерно владеющее экземпляром компьютерной программы,
имеет право без согласия автора (или другого обладателя авторского
права на эту программу) совершать действия, связанные с
функционированием компьютерной программы в соответствии с ее
назначением (в частности, записывать и сохранять в памяти
компьютера). Правда, есть и исключения. Так, корпорация
"Microsoft" вообще не продает экземпляры своих программ, а
осуществляет их распространение исключительно путем заключения
лицензионных соглашений с пользователями. При этом пользователи
платят не за экземпляры программ, а за право их использования.
Так что вряд ли один лишь протокол, составленный
налоговиком-непрофессионалом, сможет послужить в суде достаточным
доказательством наличия правонарушения {10}. Привлечь же других
специалистов для проведения экспертизы программы до составления
протокола он не вправе, так как согласно ст. 273 КоАП ( 80731-10 )
экспертиза может быть назначена только органом, в производстве
которого находится дело. {11} А для дела нужно иметь протокол
{12}. В то же время следует отметить, что на практике протокол
частенько составляют при наличии одних лишь подозрений в
совершении правонарушения, а уже потом проводят экспертизу и
радуются, если ее результат подтвердил эти подозрения {13}. С
теоретической точки зрения законной назвать такую практику трудно,
однако отпора со стороны судебных органов она не получает и потому
процветает.
Однако проведение экспертизы для налоговиков осложнено еще и
чисто практически. Дело в том, что налоговые инспектора не могут
изъять компьютерную технику. Уголовным производством они не
занимаются, а что касается административного, то согласно ст. 265
КоАП ( 80731-10 ) изъятие вещей, являющихся орудием {14} или
непосредственным объектом правонарушения, производится в случае их
выявления при задержании, личном досмотре или досмотре вещей. В
перечне же тех, кто уполномочен проводить эти процедуры, налоговых
органов нет {15}. Получается, что изымать вещдоки-компьютеры
налоговики права не имеют и для экспертизы должны приглашать на
предприятие соответствующих специалистов. Это порождает
дополнительные расходы и проблемы. К тому же неуклюжий работник
предприятия до составления протокола может по случайности нажать
не на ту кнопку и стереть заинтересовавшую инспектора программу.
(Тогда доказательства правонарушения вообще исчезнут.) Правда,
инспектор может пригласить на предприятие не эксперта, а
налогового милиционера для так называемого "оперативного
сопровождения" {16}, но об этом поговорим в другой раз. Кроме
того, не исключено, что инспектор просто предоставит имеющуюся у
него информацию в распоряжение органов внутренних дел {17}. Или
ГНИ воспользуется п. 10 ст. 10 Закона и передаст в эти органы
соответствующие материалы, если окажется, что по сумме ущерба
правонарушение тянет на ст. 176 УК ( 2341-14 ). Вот тогда
предприятию придется туговато.
Впрочем, для отчета перед родной ГНИ инспектору, по идее,
должно хватить и насчитанных по бесплатному приобретению валовых
доходов. И заниматься еще лицензионными программами, в которых он
мало что понимает, инспектор станет вряд ли. Однако недооценивать
его не стоит.
{1} Ст. 51 КоАП предусматривает наказание за нарушения, связанные
с объектами права интеллектуальной собственности.
{2} Кстати, "включение" ст. 51 КоАП или ст. 176 УК зависит лишь от
размера материального ущерба, который в большинстве случаев
можно выявить только в ходе расследования.
{3} Закон - см. в "Бухгалтере" № 1-2'2002 на с. 9т-17т, изменения
к нему - в № 12'2002 на с. 7.
{4} Справедливости ради заметим, что исходя из ст. 10 Закона
(см. "Бухгалтер" № 1-2'2002, с. 11т-12т) проверкой налогов
функции налоговиков не исчерпываются. Так, в число их функций
входит контроль за законностью валютных операций, за наличием
свидетельств о госрегистрации, лицензий и т. п. Однако
проверки авторских прав на какие-либо произведения ни в
ст. 10, ни в других нормах Закона прямо не упоминаются.
{5} См. "Бухгалтер" № 1-2'2002, с. 12т.
{6} Целенаправленно делать это налоговые инспектора не могут, так
как, в отличие от "интеллектуальных" инспекторов, права на
проведение проверок легитимности компьютерных программ у них
нет.
{7} Программные продукты корпорации "Microcoft" заслуживают
отдельного разговора. Поэтому здесь под словом "программа" мы
не будет понимать продукцию этой корпорации.
{8} См. "Бухгалтер" № 1-2'2001, с. 36.
{9} Версия, при которой лицензионное соглашение пишется на
упаковочной коробке (оберточная лицензия).
{10} Правда, в нашей судебной системе производство дел по
админправонарушениям оставляет желать лучшего. Нередко эти
дела рассматриваются в отсутствие лица, привлекаемого к
ответственности, что является грубейшим нарушением КоАП.
Поэтому, конечно, все может быть.
{11} Хотя, как мы уже отмечали, экспертиза большинства программ -
дело безнадежное.
{12} См. Адмiнiстративне право України. Пiдручник для юрид. вузiв
i фак. / За ред. Ю. П. Битяка.- Харкiв: Право, 2001.- С. 202.
{13} Особенно это распространено в делах по ст. 44 КоАП
"Незаконное производство, приобретение, хранение, перевозка,
пересылка наркотических средств или психотропных веществ без
цели сбыта в небольших размерах", когда в чьих-нибудь
карманах находят белый порошок. И никого особенно не волнует
то, что этот порошок может оказаться и просто стиральным.
{14} О том, что компьютер может являться орудием правонарушения,
мы уже писали в "Бухгалтере" № 17'2002 на с. 47. Хотя
Госкомпредпринимательства . однозначно его таковым не считает
- см. письмо от 22.03.2002г. № 14-451-534/1663 в "Бухгалтере"
№ 16'2002 на с. 32.
{15} Правда, в ст. 264 КоАП, посвященной личному досмотру и
досмотру вещей, упоминаются другие органы, прямо
предусмотренные законами Украины, однако ни один закон не
наделяет налоговых инспекторов правом производить такие
досмотры.
{16} Согласно Порядку взаимодействия между подразделениями органов
государственной налоговой службы Украины при организации
документальных проверок юридических лиц, утвержденному
приказом ГНАУ от 04.06.2002 г. № 263 (см. "Бухгалтер"
№ 23-24'2002, с. 17), необходимость оперативного
сопровождения возникает, в частности, при необходимости
обеспечения изъятия даже документов. Так что, думаем, ГНАУ не
будет возражать против такого сопровождения при изъятии
вещей.
{17} То есть, попросту говоря, "настучит".
------------------------------------------------------------------
"Бухгалтер"
№37/02, стр. 42
[01.10.2002]
Влада Карпова, Леонид Карпов
Заместитель главного редактора
------------------------------------------------------------------