Досвідчених фахівців у галузі зовнішньоекономічної
діяльності має не кожне підприємство. До того ж передбачити
всі помилки i зловживання, звичайно, неможливо. Але
можна уникнути багатьох неприємностей, керуючись у своїй
діяльності положеннями наказу Мінекономіки та з питань
європейської інтеграції України від 06.09.2001 р. № 201, яким затверджено Положення про форму зовнішньоекономічних
договорів (контрактів). Саме цей наказ є своєрідним
правовим орієнтиром, керуючись яким можна правильно
укласти зовнішньоекономічний контракт, оскільки документ
містить розділи, які так чи інакше сприяють нормальному
виконанню контрагентами своїх зобов’язань.
Проте навіть правильно укладений контракт не є гарантією
належного виконання контрагентом взятих на себе зобов’язань.
Пунктом 1.12 зазначеного Положення однією з істотних
(обов’язкових) умов зовнішньоекономічного контракту,
без узгодження якої договір може вважатися таким, що
неукладений, або його може бути визнано недійсним внаслідок
недодержання форми згідно з чинним законодавством України,
є включення до контракту розділу про врегулювання спору
в судовому порядку (арбітражна угода). У цьому розділі
визначаються умови та порядок вирішення спорів у судовому
порядку щодо тлумачення, невиконання або неналежного
виконання контракту з визначенням назви суду або чітких
критеріїв визначення суду будь-якою із сторін залежно
від предмету та характеру спору, а також погоджений
сторонами вибір матеріального i процесуального права,
яке застосовуватиметься цим судом, та правила процедури
судового врегулювання.
Мета цієї статті — з’ясувати, як правильно скласти арбітражну
угоду, i визначити юридичні наслідки її укладання. Але
спочатку розглянемо питання, яке постає в результаті
здійснення практичної зовнішньоекономічної діяльності
i законодавчо врегульовано в господарському судочинстві
України, проте в Міжнародному комерційному арбітражі
такої законодавчо встановленої вимоги немає. Йдеться
про «джентльменський» спосіб вирішення спору — доарбітражне
врегулювання спору.
Доарбітражне врегулювання зовнішньоекономічних
спорів
Як правило, поданню позову стороною, яка вважає порушеним
своє право i має якісь претензії до іншої сторони щодо
невиконання чи неналежного виконання нею зобов’язань
за контрактом, передує доарбітражне врегулювання спору.
I хоча в Міжнародному комерційному арбітражі такої вимоги,
встановленої законом чи міжнародною конвенцією, немає,
це — загальноприйняте положення, яке передбачає дотримання
сторонами принципу добросовісності у здійсненні зовнішньоекономічної
діяльності. Здебільшого положення про доарбітражне врегулювання
спору зазначається сторонами у контракті під час укладання
арбітражного застереження. Доарбітражне врегулювання
спору відбувається переважно у формі проведення переговорів,
при цьому під поняттям «проведення переговорів» слід
розуміти як переговори у звичайному значенні, так i
телефонні переговори, листування з використанням електронної
пошти, факсу, телетайпу тощо. Тобто згодом у процесі
підготовки позовної заяви посилання на те, що незважаючи
на проведені переговори сторона, яка допустила порушення
зобов’язання, не виконала його належним чином, буде
достатнім i підтверджуватиме намагання позивача спочатку
вирішити спір мирним шляхом.
Дещо складнішою є ситуація, коли положення про доарбітражне
врегулювання спору є більш конкретизованим, наприклад,
у контракті зазначено, що в разі невиконання однією
стороною умов контракту інша сторона пред’являє їй претензію
в письмовій формі. Якщо спір не узгоджено протягом 15
(20, 30...) днів з моменту отримання претензії, він
передається на вирішення до Міжнародного комерційного
арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України
(далі — МКАС при ТПП України). У цьому разі право на
звернення до суду виникає у позивача на підставі незадоволення
його претензії в ході доарбітражного врегулювання спору,
підтвердженням чого для суду є надання претензії та
доказів її відправлення. Недотримання ж позивачем передбаченого
контрактом порядку доарбітражного врегулювання спору
дає можливість відповідачу оспорити обгрунтованість
прийняття справи у провадження, оскільки порушено його
право на врегулювання спору мирним шляхом. Провадження
у справі в такому разі буде закрито або припинено для
того, щоб надати сторонам можливість вирішити спір у
порядку доарбітражного врегулювання.
Враховуючи вищевикладене, не варто ускладнювати договірні
умови якимось складним доарбітражним порядком урегулювання
спору. Достатньо включити до контракту положення про
мирні переговори, у результаті проведення яких позивач
зможе самостійно визначити: якщо є можливість вирішити
спір, яка потребує подальшого узгодження, чи влаштовує
його таке узгодження; якщо ж ні, тоді позивач має можливість
негайно звернутися до арбітражного суду.
Завершуючи розгляд цього питання, вважаємо за потрібне
нагадати, що в контракті слід зазначати повну назву
суду, який у разі виникнення конфлікту розглядатиме
справу, а не обмежуватися загальним поняттям «арбітражний
суд», а також обов’язково зазначати, яке матеріальне
i процесуальне право при цьому застосовуватиметься.
Що ж до МКАС при ТПП України, то його перевага перед
будь-яким іншим іноземним арбітражним судом — невеликі
суми судового мита.
Арбітражна угода
Як зазначалося вище, арбітражна угода є обов’язковою
умовою зовнішньоекономічного контракту. Це — основа
арбітражного процесу в цілому, оскільки саме цією угодою
визначаються юрисдикція третейського суду, компетенція
i процесуальні повноваження арбітрів, саме ця угода
тягне за собою певні процесуальні наслідки для сторін
i визначає їх поведінку. Тому слід особливу увагу приділити
змісту угоди в момент її складання, для того щоб згодом
зберегти час, нерви i власні гроші.
Статтею 7 Закону України від 24.02.94 р. № 4002-ХІІ
«Про міжнародний комерційний арбітраж» (зі змінами та
доповненнями) визначено, що арбітражна угода — це угода
сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів,
які виникли або можуть виникнути між ними у зв’язку
з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно
від того, мають вони договірний характер чи ні.
Зазвичай арбітражна угода укладається у формі арбітражного
застереження в контракті, але, що на практиці трапляється
рідше, може бути укладена i шляхом складання окремої
угоди як самостійного документа про передачу майбутніх
спорів до арбітражу.
Як уже наголошувалося, під час складання тексту арбітражної
угоди слід бути дуже уважним. Регламентом МКАС при ТПП
України рекомендовано текст типового арбітражного застереження
(наводиться в кінці статті). Цим текстом варто користуватися,
оскільки він складений фахівцями i перевірений багаторічною
практикою. Що ж до внесення змін i доповнень до арбітражного
застереження, то це краще доручити фахівцям.
Іноді текст арбітражного застереження намагаються скоротити,
що не завжди виправдано, оскільки зайва лаконічність
іноді унеможливлює виконання арбітражного застереження.
Так, часто у зовнішньоекономічних контрактах зазначають:
«Усі спори за контрактом передаються на вирішення до
арбітражного суду України». Таке арбітражне застереження
практично виконати неможливо, тому що не зазначено назву
компетентного суду, а щодо арбітражного процесу ad hoc
(разовий арбітраж для розгляду конкретного спору), то
немає навіть мінімуму умов для його початку. Встановлення
ж додаткових правил i процедур може затягнути арбітражний
процес, зробити його необгрунтовано дорогим i обтяжливим
або навіть унеможливити його виконання.
Під час складання арбітражного застереження слід звернути
увагу на ряд істотних умов: вид арбітражу; коло спірних
питань, які підлягають вирішенню в арбітражі; право,
що застосовуватиметься під час вирішення спору; мова
арбітражного розгляду; місце арбітражу i кількість арбітрів.
Сторони під час складання арбітражного застереження
повинні чітко й однозначно визначити вид арбітражу:
певний постійно діючий арбітражний суд або арбітраж
ad hoc. На нашу думку, зазначення постійно діючого арбітражного
суду є кращим, оскільки наявність Регламенту конкретного
арбітражного суду позбавляє сторони необхідності в арбітражному
застереженні чітко й повністю описувати спосіб організації
арбітражу. Зазначаючи назву компетентного постійно діючого
арбітражного суду, слід бути дуже уважним, оскільки
навіть незначна неточність у назві може мати важливе
значення для визначення компетенції арбітражного суду.
I хоча МКАС при ТПП приймає до розгляду спори, якщо
в арбітражному застереженні зазначено «арбітражний суд
при ТПП України» чи «арбітражна комісія при ТПП України»,
все ж краще правильно зазначити назву арбітражної установи
— Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій
палаті України.
Щодо другої з істотних умов арбітражного застереження,
то чітко визначене коло питань позбавить вас зайвого
клопоту, оскільки визначення «всі спірні питання чи
неузгодження, які пов’язані з цим контрактом» дає можливість
зробити висновок, що це арбітражне застереження охоплює
всі можливі спори, в тому числі й про визнання контракту
недійсним. Тоді як зазначення в тексті арбітражного
застереження «всі спори, пов’язані з виконанням цього
контракту» позбавить можливості широко тлумачити текст
i чітко обмежить коло спорів щодо контракту.
Відповідно до ст. 8.1 Регламенту МКАС при ТПП України
арбітражний суд вирішує спір відповідно до норм права,
які визначили сторони. Це дає можливість сторонам більш
ясно i чітко окреслити для себе коло прав i обов’язків,
наслідки їх порушення. Хоча іноді арбітражний суд може
вирішити спір взагалі без визначення матеріального права,
яке слід застосовувати під час вирішення певного спору,
керуючись лише умовами контракту i торговими звичаями.
Визначаючи мову арбітражного розгляду, сторони повинні
виходити з принципу економії та зручності. При цьому
слід пам’ятати, що угода про мову арбітражного розгляду
стосується i складання всіх документів у справі, проведення
самого процесу (тобто це може спричинити додаткові витрати).
Регламентом МКАС при ТПП України передбачено, що в разі
відсутності домовленості про мову арбітражного провадження
розгляд справи провадиться українською чи російською
мовою.
Однією з основних умов арбітражного застереження є зазначення
місця арбітражу, оскільки саме воно визначає субсидіарно
застосоване арбітрами процесуальне право, а також має
значення для подальшого виконання рішення арбітражу:
тільки за місцем знаходження арбітражу може бути подано
клопотання до компетентного суду про скасування арбітражного
рішення (у цьому разі знов-таки застосовується законодавство
місця арбітражу). Відповідно до ст. 4.3 Регламенту МКАС
при ТПП України місцезнаходженням i місцем проведення
засідань з розгляду справ є м. Київ. I хоча статтями
4.4 та 4.5 цього Регламенту передбачено, що сторони
можуть домовитися i про інше місце арбітражу, а за відсутності
такої домовленості місце арбітражу визначається арбітражним
судом самостійно з урахуванням фактора зручності для
сторін, слід пам’ятати, що при цьому збільшаться витрати
на арбітражне провадження.
Щодо кількості арбітрів, вимог до їх кваліфікації та
національності, то правила i процедура формування складу
постійно діючого арбітражного суду визначаються його
регламентом. Розділ 3 Регламенту МКАС при ТПП України
визначає: «Сторони можуть за власним розсудом визначати
кількість арбітрів, у тому числі одного. Якщо немає
згоди сторін про кількість арбітрів, призначаються три
арбітри. Арбітр чи арбітри, які розглядають справу,
незалежно від їх кількості, іменуються під час розгляду
справи складом арбітражного суду. Жодна особа не може
бути позбавлена права виступати арбітром через її громадянство,
якщо сторони не домовились про інше. Сторони можуть
за власним розсудом узгодити процедуру призначення арбітра
чи арбітрів за умови дотримання положень цього Регламенту».
А в разі розгляду справи арбітражем ad hoc сторони повинні
передбачити свої правила формування складу арбітражного
суду, особливі вимоги до національності i кваліфікації
арбітрів. За відсутності таких домовленостей формування
суду відбувається, як уже зазначалося, відповідно до
законодавства місця арбітражу.
Нижче наведено текст арбітражного застереження, рекомендований
МКАС при ТПП України.
«Будь-який спір, що виникає у зв’язку
з виконанням цього договору, належить передачі на розгляд
i остаточне вирішення до Міжнародного комерційного арбітражного
суду при Торгово-промисловій палаті України.
Сторони згідні з тим, що в процесі розгляду i вирішення
спору застосовуватиметься Регламент Міжнародного комерційного
арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України.
Правом, що регулює цей договір, є матеріальне право
______________________________.
/країни/
Арбітражний суд
складається з ____________________________________.
/одноосібного
(чи трьох) арбітра (арбітрів)/
Місце проведення засідання
Арбітражного суду ________________________________.
/місто/
Мова (мови) арбітражного
розгляду ________________________________________».
/українська,
російська чи інша/
Підсумовуючи викладене, зазначимо, що арбітражна угода
— обов’язковий елемент зовнішньоекономічних відносин.
Грамотно складена арбітражна угода значно полегшить
процедуру арбітражного розгляду справи, дасть можливість
передбачити можливі нюанси процесу i, крім того, гарантує
захист порушених інтересів.