"Интеллектуальные" проверки-2
(проверки самыми интеллектуальными)
------------------------------------------------------------------
В "Бухгалтере" № 37'2002 (с. 42-44) мы начали тему проведения
проверок лицензионных программ. Там мы писали о налоговой
инспекции. Сегодня поговорим о налоговой милиции и органах
внутренних дел.
Налоговая милиция
Согласно ст. 19 Закона "О государственной налоговой службе в
Украине" ( 509-12 ) (далее - Закон о ГНС) {1} к задачам налоговой
милиции относятся, в частности,
"предупреждение преступлений и других правонарушений в сфере
налогообложения, их раскрытие, расследование и производство по
делам об административных правонарушениях".
Охрана интеллектуальной собственности, как известно, в сферу
налогообложения не входит. Однако не будем спешить с выводами, а
рассмотрим ст. 2 Закона о ГНС ( 509-12 ) {2}. Согласно этой статье
в число задач органов ГНС {3} также входят
"предупреждение преступлений и других правонарушений,
отнесенных законом к компетенции налоговой милиции, их
раскрытие, пресечение, расследование и производство по делам
об административных правонарушениях".
Данная норма, на наш взгляд, более удачна, ведь Кодексом об
административных правонарушениях и Уголовным кодексом налоговой
милиции дано право составлять протоколы и вести дела по
правонарушениям и преступлениям, которые касаются не только
налогов. Таким образом, из вышеприведенной формулировки и норм
КоАП ( 80731-10 ) следует, что в задачи органов налоговой милиции
входит и производство по ст. 51 КоАП ( 80731-10 ). А из этого
вытекает, что налоговые милиционеры имеют полное право
интересоваться лицензионными вопросами.
А теперь посмотрим, в каких случаях указанные милиционеры
могут посетить предприятие с "интеллектуальной" проверкой.
Как известно, у них по сравнению с обычными налоговиками прав
по проверкам гораздо больше.
Так, согласно ст. 21 Закона о ГНС ( 509-12 ) {4} налоговая
милиция
"в соответствии с возложенными на нее задачами:
1) принимает и регистрирует заявления, сообщения и другую
информацию о преступлениях и правонарушениях, отнесенных к ее
компетенции, осуществляет в установленном порядке их проверку
и принимает по ним предусмотренные законом решения".
А в соответствии со ст. 7 Закона "Об оперативно-розыскной
деятельности" ( 2135-12 ) (далее - Закон об ОРД)
"подразделения, осуществляющие оперативно-розыскную
деятельность, {5} обязаны:
в пределах своих полномочий в соответствии с законами,
составляющими правовую основу оперативно-розыскной
деятельности, принимать необходимые оперативно-розыскные меры
по предупреждению, своевременному выявлению, пресечению и
раскрытию преступлений и выявлению причин и условий,
способствующих совершению преступлений, осуществлять
профилактику правонарушений".
При этом ст. 8 Закона об ОРД ( 2135-12 ) (см. "Бухгалтер"
№ 8-9'2001, с. 6-7) оперативным подразделениям дано право:
"посещать жилые и другие помещения с согласия их собственников
или жильцов для выяснения обстоятельств совершенного или
готовящегося преступления, а также собирать сведения о
противоправной деятельности подозреваемых или лиц, в отношении
которых проводится проверка".
Таким образом, налоговые милиционеры могут прийти на
предприятие с проверкой "интеллектуального" "по просьбам
трудящихся" в рамках оперативно-розыскной деятельности. {6}
Для этого им необходимо завести оперативно-розыскное дело, но
предъявлять его проверяемым они не обязаны.
Здесь, конечно, можно придраться к словам "с согласия их
собственников" и заявить, что пускать налоговых милиционеров на
предприятие вы не собираетесь. Однако от умных милиционеров
отбиться на этом основании не удастся.
Ведь согласно п. 15 и 24 ст. 11 Закона "О милиции" ( 565-12 )
{7} товарищи из налоговой милиции имеют право беспрепятственно
входить в любое время суток на территорию и в помещения
предприятий, учреждений и организаций и осматривать их с целью
предупреждения преступлений; истребовать документы, в том числе и
на программы. И для этого уже никакого согласия собственников,
никакого оперативно-розыскного дела и других формальностей не
требуется. Достаточно просто предъявить служебные удостоверения.
Так что пустить налоговых милиционеров в помещение для осмотра вы
обязаны. При этом, как верно отмечает доктор юридических наук,
профессор В. Н. Григорьев, право "беспрепятственно входить" может
быть реализовано лишь в ситуации, когда в помещении находятся
люди, либо в сопровождении администрации предприятия {8}.
Ну, допустим, эти милиционеры попали в помещение. Тогда
возникает следующий вопрос: каким образом должна проходить
процедура осмотра - могут ли налоговые милиционеры в ходе осмотра
помещения включать компьютеры и копаться в них? Мы склоняемся к
отрицательному ответу. Ведь осмотр помещения тем и отличается от
обыска, что в интересующих предметах, так сказать, руками не лазят
и ничего в них не ищут.
Поэтому как только в дверях показываются товарищи из налоговой
милиции, компьютеры лучше сразу выключить. Тогда законный осмотр
налоговых милиционеров закончится внешним обозрением системных
блоков и мониторов компьютеров. {9} Впрочем, четкого порядка
проведения осмотра законодатель не дал, поэтому данный вопрос в
разных судах может решаться по-разному.
Что же касается права истребования документов на программы, то
здесь у налоговой милиции тоже имеются проблемы. Дело в том, что,
как и у обычных налоговиков (см. "Бухгалтер" № 37'2002, с. 42 -
44), их право истребовать документы ничем не обеспечивается. То
есть за то, что вы не дадите налоговым милиционерам, скажем,
требуемые ими лицензионные документы на программу, кроме
подозрений, вам ничего грозить не должно.
Ну а наличие подозрений еще не является доказательством
совершения правонарушения. Для этого опять-таки нужно проводить
экспертизу, а для проведения экспертизы необходимо иметь протокол.
В общем, тот же замкнутый круг, что и у обычных налоговиков. Хотя
наглости и самоуверенности у налоговых милиционеров гораздо
больше, поэтому они вполне могут составить протокол, основанный на
одних подозрениях. А там и экспертизу проведут...
Кроме того, следует помнить, что, в отличие от инспекторов,
налоговые милиционеры в случае выявления факта правонарушения
имеют право изъять компьютер, составив при этом протоколы досмотра
и изъятия вещей. Обусловлено это тем, что п. 7 ст. 11 Закона
"О милиции" ( 565-12 ) налоговой милиции дано право производить
личный досмотр и досмотр вещей. Поэтому с вещдоками у них особых
проблем нет. {10} Да и неуклюжесть проявить (то есть нечаянно
программку стереть) в общении с милиционерами - гораздо сложнее,
чем с инспекторами.
Интересные перспективы перед налоговой милицией открывает
п. 23 ст. 11 Закона "О милиции" ( 565-12 ), согласно которому она
может изымать вещи, запрещенные или ограниченные в обороте.
Согласно параграфу 4 Инструкции о порядке изъятия, учета,
хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам,
ценностей и иного имущества органами предварительного следствия,
дознания и судами, доведенной совместным письмом Генпрокуратуры
СССР от 12.02.90 г. № 34/15 ( v4_15400-90 ), Верховного Суда СССР
от 12.02.90 г. № 01-16/7-90, МВД СССР от 15.03.90 г. № 1/1002,
Минюста СССР от 14.02.90 г. № К-8-106 и КГБ СССР от 14.03.90 г.
№ 441/Б (далее - союзная Инструкция),
"к числу изъятых из свободного обращения относятся предметы,
приобретаемые только по особым разрешениям (их перечень
определен законодательством Союза ССР и союзных республик), а
также все иные предметы, изготовление, приобретение, хранение,
сбыт и распространение которых запрещены законом".
Как известно, изготовление и распространение контрафактных
экземпляров программ является уголовно (ст. 176 УК ( 2341-14 ))
или административно (ст. 51 КоАП ( 80731-10 )) наказуемым деянием,
то есть изготовление и распространение этих экземпляров запрещено.
Значит, контрафактные экземпляры {11} являются предметами,
изъятыми из свободного оборота, и подпадают под действие п. 23
ст. 11 Закона "О милиции" ( 565-12 ). При этом изъятие этих
экземпляров {12} может производиться и вне рамок КоАП ( 80731-10 )
и УПК ( 2341-14 ), то есть без составления протокола об
админправонарушении или вынесения постановления о возбуждении
уголовного дела. Но протокол изъятия в таком случае все равно
составляется. При этом в данной ситуации не имеет значения, откуда
милиция узнала, что в компьютере есть контрафакт, и знала ли об
этом вообще в момент изъятия. Главное - результат. Ведь в этом
случае предприятию есть смысл обжаловать действия милиции только
тогда, когда оно уверено, что никакого контрафакта там не было и
нет. {13}
Помимо рассмотренных ситуаций у налоговой милиции есть еще
одна возможность выявления нелицензионных программ. Они имеют
право участвовать в проведении плановых и внеплановых проверок по
вопросам налогообложения, и у них есть общее для налоговиков право
входить в компьютерные системы для определения объекта
налогообложения.
Ну а далее возможно такое же развитие событий, как и для
обычных налоговиков, только с "милицейскими" особенностями: вход в
компьютер для контроля над налогами, попутное выявление
нелицензионных программ, протокол, изъятие, экспертиза. В общем,
вещи невеселые.
Что же касается выявления нарушений авторских прав обычными
пользователями в рамках уголовного дела, то налоговая милиция этим
не занимается.
Органы внутренних дел
В соответствии со ст. 2 Закона "О милиции" ( 565-12 ) одной из
основных задач милиции является предупреждение правонарушений и их
пресечение.
В эту "всеобъемлющую" формулировку вполне вписываются и
"интеллектуальные" правонарушения.
Так же, как и налоговые, обычные милиционеры имеют право
посещать и осматривать помещения предприятия, истребовать
касающиеся лицензионных вопросов документы, составлять протоколы,
производить изъятия вещдоков.
В то же время органы внутренних дел наделены несколько
большими правами, чем налоговые инспектора и налоговые же
милиционеры.
Например, за отказ в предъявлении истребуемых документов
обычным милиционерам к должностному лицу предприятия может быть
применена админответственность по ст. 185 КоАП ( 80731-10 ), то
есть штраф
"от восьми до пятнадцати не облагаемых налогом минимумов
доходов граждан или исправительные работы на срок от одного до
двух месяцев с отчислением двадцати процентов заработка, а в
случае если по обстоятельствам дела с учетом личности
нарушителя применение этих мер будет признано недостаточным -
административный арест на срок до пятнадцати суток".
Так что обычным милиционерам лучше не отказывайте.
Кроме того, обычная милиция занимается еще и уголовным
производством по "интеллектуальным" преступлениям, о чем мы уже
писали в "Бухгалтере" № 15'2002 на с. 53.
Кстати, согласно п. 10 ст. 10 Закона "О милиции" ( 565-12 ) в
ее обязанности входят проведение криминалистических исследований
по материалам оперативно-розыскной деятельности, обеспечение в
установленном порядке участия специалистов криминалистической
службы в следственных действиях. А согласно параграфу 7 упомянутой
выше союзной Инструкции
"для изъятия объектов, обращение с которыми требует наличия
определенных навыков, точного фиксирования их качественных
характеристик, индивидуальных признаков и определения
стоимости, привлекаются соответствующие специалисты".
Таким образом, в отличие от налоговых инспекторов и таких же
милиционеров, обычная милиция может привлечь специалистов,
например из экспертной службы МВД, чтобы не ошибиться при
проведении соответствующих мероприятий в рамках следственных
действий или оперативно-розыскного производства {14}.
Нередко действия обычных милиционеров по изъятию компьютерной
техники плохо вписываются в рамки закона. На практике они вообще
предпочитают свои поступки никакими нормами не объяснять. И
действуют нередко, как бандиты: врываются с криками, тыча
перепуганным работникам под нос свои корочки, хватают технику и
бегут, частенько не оставляя никаких документов. В лучшем случае
могут оставить расписку без каких-либо ссылок на закон. Если
директор предприятия сразу проявил "понятливость", то технику
могут и не забрать. Однако при любом раскладе директор, имеющий
компьютеры с контрафактом, понимает, что в этой ситуации ему проще
договориться, чем пытаться качать свои права. Ведь исход качания
прав всегда неизвестен, да и времени на качание уйдет много, а без
компьютеров работа фирмы будет парализована.
{1} См. "Бухгалтер" № 1-2'2002, с. 16т.
{2} См. там же, с. 9т.
{3} Напомним, что согласно ч. 2 ст. 1 Закона о ГНС (см. там же)
налоговая милиция входит в состав органов ГНС.
{4} См. там же, с. 16т.
{5} Напомним, что ст. 5 Закона об ОРД оперативные подразделения
налоговой милиции отнесены к подразделениям, осуществляющим
оперативно-розыскную деятельность.- В. К. и Л. К.
{6} Согласно ст. 6 Закона об ОРД одним из оснований для проведения
оперативно-розыскной деятельности является
"наличие достаточной информации, полученной в установленном
законом порядке, требующей проверки при помощи
оперативно-розыскных мероприятий и средств".
{7} См. "Бухгалтер" № 1-2'2002, с. 19т-20т.
{8} См. Григорьев В. Н. Задержание подозреваемого. - М.:
Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1999. - С. 244.
{9} Ну а самых рьяных осмотрщиков с их жгучим желанием покопаться
в чужом компьютере можно на всякий случай припугнуть тем, что
если они в ходе своих манипуляций сотрут (случайно или не
очень) программу стоимостью в миллионы долларов (которую
написал ваш гениальный программист, решивший потягаться с
Биллом Гейтсом), то им придется компенсировать предприятию
материальный ущерб. А документы под это дело всегда можно
сочинить.
{10} Здесь, правда, можно попробовать сыграть на несовершенстве
КоАП. Согласно ст. 260 этого Кодекса досмотр вещей и их
изъятие могут быть произведены в случаях, прямо
предусмотренных законами Украины, с целью:
1) пресечения административных правонарушений, когда
исчерпаны другие меры воздействия;
2) установления личности;
3) составления протокола об административном правонарушении в
случае невозможности составления его на месте совершения
правонарушения, если составление протокола является
обязательным;
4) обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дел
и исполнения постановлений по делам об административных
правонарушениях.
Для нашей ситуации больше всего подходит четвертая цель, ведь
для обеспечения правильного рассмотрения дела необходимо
закрепить соответствующие доказательства. Однако случаи, при
которых возможны досмотр вещей и их изъятие, действующими
законами практически не предусмотрены. В жизни же слова из
ст. 260 о "случаях" просто игнорируют.
{11} При этом напомним, что согласно ст. 1 Закона "Об авторском
праве и смежных правах" экземпляром произведения считается
копия произведения, выполненная в любой материальной форме,
то есть и контрафактная программа на жестком диске
компьютера.
{12} В данном случае, по идее, должен изыматься только жесткий
диск.
{13} Причем, если за "не было" кто-то и мог бы поручиться, то за
"нет" - вряд ли.
{14} Однако для изъятия в рамках КоАП или п. 23 ст. 11 Закона "О
милиции" участие специалистов и проведение исследований не
предусмотрены. Ссылка на параграф 7 союзной Инструкции тут не
проходит, так как согласно Постановлению ВР от 12.09.91 г.
№ 1545-ХII акты законодательства СССР применяются по
вопросам, не урегулированным законодательством Украины, при
условии что они не противоречат Конституции и законам
Украины. В то же время ст. 19 Конституции гласит, что органы
государственной власти обязаны действовать лишь на основании,
в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены
Конституцией и законами Украины. Поэтому при определении
возможных ситуаций привлечения специалистов следует
ориентироваться только на п. 10 ст. 10 Закона "О милиции", а
параграф 7 союзной Инструкции не может расширять случаи
привлечения специалистов - он может только уточнять, в каких
конкретно случаях при проведении изъятия требуется
привлечение специалистов.
------------------------------------------------------------------
"Бухгалтер"
№38/02, стр. 44
[01.10.2002]
Влада Карпова, Леонид Карпов
Заместитель главного редактора
------------------------------------------------------------------