Після опублікування рішення Державної комісії з цінних
паперів та фондового ринку від 29.10.2002 р. № 321 «Про
визначення операцій, що не відносяться до торгівлі цінними
паперами як виду професійної діяльності» (далі — рішення
№ 321) зросла кількість запитань щодо правомірності
здійснення операцій з цінними паперами без участі торговців
цінними паперами, які мають ліцензію на здійснення діяльності
по випуску та обігу цінних паперів. Тому детальніше
розглянемо як рішення Державної комісії з цінних паперів
та фондового ринку (далі — ДКЦПФР), так i інші нормативні
та правові акти, які стосуються торгівлі цінними паперами.
Нагадаємо, що рішенням ДКЦПФР від 14.05.97 р. № 7 «Про
визначення критеріїв професійної діяльності на ринку
цінних паперів» (далі — рішення № 7) встановлено, що
професійною діяльністю на ринку цінних паперів слід
вважати:
для фізичних осіб — придбання ними цінних паперів від
свого імені та за свій рахунок внаслідок цивільно-правових
угод та наступного відчуження цих цінних паперів протягом
календарного року, якщо обсяг угод (визначений виходячи
з номінальної вартості цінних паперів) перевищує суму,
еквівалентну 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян;
для юридичних осіб — придбання ними внаслідок цивільно-правових
угод цінних паперів та їх похідних, наступне відчуження
цих цінних паперів протягом календарного року після
їх отримання, якщо загальний оборот з обігу (визначений
виходячи з номінальної вартості цінних паперів) з цими
угодами перевищує суму, еквівалентну 10000 неоподатковуваних
мінімумів доходів громадян.
Зазначені показники розміру доходу, одержаного від операцій
з цінними паперами, не поширюються на випадки, коли
операції з купівлі-продажу цінних паперів здійснюються
через торговця цінними паперами, який має відповідний
дозвіл (ліцензію) Державної комісії з цінних паперів
та фондового ринку.
ДКЦПФР також надавала роз’яснення від 28.07.98 р. №
7 «Щодо порядку застосування рішення Державної комісії
з цінних паперів та фондового ринку від 14.05.97 р.
№ 7 «Про визначення критеріїв професійної діяльності
на ринку цінних паперів» по відношенню до векселів»
(далі — роз’яснення № 7), згідно з яким передача придбаного,
у тому числі за грошові кошти, векселя за отриманий
товар, виконані роботи та надані послуги або відчуження
векселя, у тому числі за грошові кошти, який був отриманий
за поставлений товар, виконані роботи та надані послуги,
не вважається професійною діяльністю на ринку цінних
паперів та не потребує отримання дозволу.
У випадках коли вексель був придбаний за грошові кошти
з подальшим відчуженням за грошові кошти, потрібно керуватися
рішенням № 7.
Але згідно з Інформаційним листом Вищого арбітражного
суду України від 12.04.2001 р. № 01-8/443 «Про рішення Вищого арбітражного суду України зі справи про визнання недійсним
рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.05.97 р. №
7» рішенням Вищого
арбітражного суду України від 04.10.2000 р. у справі
№ 5/98 визнано недійсним рішення Державної комісії з
цінних паперів та фондового ринку від 14.05.97 р. №
7 «Про визначення критеріїв професійної діяльності на
ринку цінних паперів».
Постановою судової колегії Вищого арбітражного суду
України по перегляду рішень, ухвал, постанов від 05.03.2001
р. № 04-1/1-18/202 рішення Вищого арбітражного суду
України з цієї справи залишено без зміни. Про викладене
повідомляється в порядку інформації та для врахування
у вирішенні спорів.
Додатково слід зауважити, що оскільки визнано недійсним
рішення № 7, то i роз’яснення № 7 також стає недійсним.
Таким чином, хоча рішення № 7 та роз’яснення № 7 було
скасовано лише рішенням ДКЦПФР від 19.11.2002 р. № 359
«Щодо скасування рішення Комісії від 14.05.97 р. № 7
та роз’яснення Комісії від 28.07.98 р. № 7», необхідно
враховувати неможливість застосування рішення № 7 та
роз’яснення № 7 при визначенні критеріїв віднесення
операцій з цінними паперами до торгівлі цінними паперами
як виду професійної діяльності у будь-якому періоді.
Тому доцільно ретельно проаналізувати рішення ДКЦПФР
від 29.10.2002 р. № 321 «Про визначення операцій, що
не відносяться до торгівлі цінними паперами як виду
професійної діяльності», зареєстроване в Мін’юсті України
18.11.2002 р. за № 904/7192 (далі — рішення № 321).
Зазначимо, що у рішенні № 321 на відміну від рішення № 7 та роз’яснення № 7 не йдеться про визначення критеріїв
професійної діяльності на ринку цінних паперів, а дається
перелік операцій, які не відносяться до торгівлі цінними
паперами як виду професійної діяльності.
Отже, згідно з рішенням № 321 не відносяться до торгівлі
цінними паперами як виду професійної діяльності операції
з:
розміщення емітентом власних цінних паперів;
викупу емітентом власних цінних паперів для їх наступного
перепродажу, розповсюдження серед своїх працівників
або анулювання;
проведення суб’єктами господарської діяльності розрахунків
з використанням векселів, а саме: видача (передача)
векселя за фактично поставлені товари, виконані роботи,
надані послуги, а також погашення векселів (у тому числі
дострокове та/або авалістом);
здійснення суб’єктами господарської діяльності на підставі
договорів комісії або доручення купівлі-продажу (обміну)
цінних паперів через торговця цінними паперами, який
має ліцензію на здійснення діяльності по випуску та
обігу цінних паперів, а також на підставі договорів
купівлі-продажу або міни, які укладені безпосередньо
з торговцем;
дарування та успадкування цінних паперів;
операцій, пов’язаних з виконанням рішення суду.
Але наступний пункт рішення № 321 у переліку операцій,
а саме: «які не потребують участі торговця цінними паперами
у випадках, прямо передбачених законами України», призводить
до незавершеності переліку операцій та потребує додаткового
дослідження саме законів України щодо цього питання.
Тим більше у наступному абзаці зазначається, що «усі
інші операції суб’єктів господарської діяльності, пов’язані
з купівлею-продажем цінних паперів, вважаються професійною
діяльністю на ринку цінних паперів та потребують отримання
ліцензії на здійснення діяльності по випуску та обігу
цінних паперів». Зазначимо, що фраза «операції, пов’язані
з купівлею-продажем цінних паперів» дещо відрізняється
від фрази «операції, що не відносяться до торгівлі цінними
паперами», яка i є предметом розгляду рішенням № 321.
Отже, враховуючи назву рішення № 321, надалі розглядатимемо
саме операції з торгівлі цінними паперами, а не операції,
пов’язані з купівлею-продажем цінних паперів, бо інакше,
наприклад, розрахункові операції банків за договорами
купівлі-продажу цінних паперів, укладеними клієнтами
банку, або операції з перереєстрації прав власності
на цінні папери, які здійснюються реєстраторами на підставі
договорів купівлі-продажу цінних паперів, укладених
акціонерами емітентів, потребуватимуть ліцензії на здійснення
діяльності по випуску та обігу цінних паперів як операції,
пов’язані з купівлею-продажем цінних паперів.
Тому розглянемо, що вважається торгівлею цінними паперами
згідно з діючим законодавством.
Важливо враховувати положення Закону України від 18.09.91
р. № 1560-XII «Про інвестиційну діяльність» (далі —
Закон № 1560-XII), тому що саме цей Закон визначає загальні
правові, економічні та соціальні умови інвестиційної
діяльності на території України.
Згідно зі ст. 4 Закону № 1560-XII об’єктами інвестиційної
діяльності може бути будь-яке майно, в тому числі цінні
папери, цільові грошові вклади.
Відповідно до ст. 5 цього ж Закону інвестори — це суб’єкти
інвестиційної діяльності, які приймають рішення про
вкладення власних, позичкових i залучених майнових та
інтелектуальних цінностей в об’єкти інвестування.
Обов’язково необхідно враховувати положення Закону України
від 30.10.96 р. № 448/96-ВР «Про державне регулювання
ринку цінних паперів в Україні» (далі — Закон № 448/96-ВР).
Тлумачення термінів, які вживаються, наведено у ст.
1 цього Закону, а саме:
«інвестор на ринку цінних паперів — фізична або юридична
особа, яка придбаває цінні папери від свого імені та
за свій рахунок з метою одержання доходу чи збільшення
вартості цінних паперів або набуття відповідних прав,
що надаються власнику цінних паперів відповідно до чинного
законодавства;
учасники ринку цінних паперів — емітенти, інвестори
та особи, що здійснюють професійну діяльність на ринку
цінних паперів;
професійна діяльність на ринку цінних паперів — підприємницька
діяльність по перерозподілу фінансових ресурсів за допомогою
цінних паперів та організаційному, інформаційному, технічному,
консультаційному та іншому обслуговуванню випуску та
обігу цінних паперів, що є, як правило, виключним або
переважним видом діяльності».
Стаття 26 Закону № 448/96-ВР дає таке визначення торгівлі
цінними паперами як виду професійної діяльності на ринку
цінних паперів:
«торгівля цінними паперами — здійснення цивільно-правових
угод з цінними паперами, які передбачають оплату цінних
паперів проти їх поставки новому власнику на підставі
договорів доручення чи комісії за рахунок своїх клієнтів
(брокерська діяльність) або від свого імені та за свій
рахунок з метою перепродажу третім особам (ділерська
діяльність), крім випадків, передбачених законодавством».
Таким чином, інвестор — це особа, яка придбаває цінні
папери від свого імені та за свій рахунок, є учасником
ринку цінних паперів поряд з емітентами та особами,
що здійснюють професійну діяльність на ринку цінних
паперів — тобто придбання цінних паперів не обов’язково
є професійною діяльністю на ринку цінних паперів.
Здійснення цивільно-правових угод з цінними паперами,
які передбачають оплату цінних паперів проти їх поставки
новому власнику від свого імені та за свій рахунок вважатиметься
торгівлею цінними паперами, якщо є мета перепродажу
третім особам.
Тобто купівля цінних паперів інвестором, який не є особою,
що здійснює професійну діяльність на ринку цінних паперів
(тобто не має ліцензії ДКЦПФР), від свого імені та за
свій рахунок до моменту продажу цих цінних паперів третій
особі не є торгівлею цінними паперами. Дійсно, мету
перепродажу третім особам буде підтверджено лише після
укладання цивільно-правової угоди з цінними паперами,
яка передбачає перехід права власності на ці цінні папери
від інвестора до іншої особи.
Враховуючи, що у визначенні терміна «торгівля цінними
паперами», наведеному у ст. 26 Закону № 448/96-ВР, є
застереження: «крім випадків, передбачених законодавством»,
необхідно розглянути визначення торгівлі цінними паперами
згідно із Законом України від 28.12.94 р. № 334/94-ВР
«Про оподаткування прибутку підприємств» (у редакції
Закону України від 22.05.97 р. № 283/97-ВР) зі змінами
та доповненнями (далі — Закон № 334/94-ВР). Відповідно
до пп. 7.6.2 п. 7.6 ст. 7 цього Закону щодо осіб, які
не мають ліцензії ДКЦПФР, під терміном «торгівля цінними
паперами i деривативами» слід розуміти «будь-які операції
з купівлі та продажу цінних паперів особами, які не
мають статусу торговців цінними паперами».
Тобто для осіб, які не мають статусу торговців цінними
паперами та здійснюють цивільно-правові угоди від свого
імені та за свій рахунок, торгівлею цінними паперами
вважається виконання умови наявності операції як з купівлі,
так i з продажу цінних паперів.
Необхідно враховувати, що терміни у Законі № 334/94-ВР
вживаються у значенні, наведеному у ст. 1 цього Закону:
«Продаж товарів — це будь-які операції, що здійснюються
згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки
та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають
передачу прав власності на такі товари за плату або
компенсацію, незалежно від строків її надання, а також
операції з безоплатного надання товарів.
Не вважаються продажем операції з надання товарів у
межах договорів комісії, схову (відповідального зберігання),
доручення, інших цивільно-правових договорів, які не
передбачають передачу прав власності на такі товари».
«Товари — це матеріальні та нематеріальні активи, а
також цінні папери та деривативи, що використовуються
у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії)
та погашення».
Визначення терміна «торговці цінними паперами» дано
у ст. 26 Закону України від 18.06.91 р. № 1201-XII «Про
цінні папери i фондову біржу» (далі — Закон № 1201-XII):
«Діяльністю по випуску та обігу цінних паперів відповідно
до цього Закону визнається посередницька діяльність
по випуску та обігу цінних паперів, здійснювана банками,
а також акціонерними товариствами, статутний фонд яких
сформовано за рахунок виключно іменних акцій, та іншими
товариствами (далі — торговці цінними паперами), для
яких операції з цінними паперами становлять виключний
вид їх діяльності».
Щодо необхідності одержання дозволу (ліцензії) ДКЦПФР,
то недвозначну відповідь дає ст. 27 Закону № 1201-XII:
«Здійснення діяльності по випуску та обігу цінних паперів
як виключної діяльності допускається на основі дозволу,
що видається Державною комісією з цінних паперів та
фондового ринку».
Підсумовуючи наведений вище аналіз законодавчих актів,
а саме: рішення № 7, роз’яснення № 7, рішення № 321
ДКЦПФР, Інформаційного листа Вищого арбітражного суду
України від 12.04.2001 р. № 01-8/443, Закону № 1560-XII,
Закону № 448/96-ВР, Закону № 1201-XII, Закону № 334/94-ВР,
зазначимо, що на сьогодні для осіб, які не мають ліцензії
ДКЦПФР, будь-які операції без участі торговця цінними
паперами, що здійснюються згідно з цивільно-правовими
договорами, які передбачають передачу прав власності
на раніше куплені цінні папери, є правопорушенням у
вигляді діяльності без спеціального дозволу (ліцензії),
обов’язковість одержання якого передбачено чинним законодавством.
Виняток становлять операції з випуску (емісії), погашення,
викупу емітентом власних цінних паперів, дарування та
успадкування цінних паперів, операції, пов’язані з виконанням
рішення суду.
Окремо необхідно визначити повноваження державних органів
у разі виявлення правопорушення у вигляді діяльності
без спеціального дозволу (ліцензії), обов’язковість
одержання якого передбачено чинним законодавством щодо
торгівлі цінними паперами як виду професійної діяльності.
Правові засади здійснення державного контролю за випуском
i обігом цінних паперів та їх похідних в Україні регулює
Закон № 448/96-ВР. Згідно зі ст. 2 цього Закону державне
регулювання ринку цінних паперів здійснюється з метою
дотримання учасниками ринку цінних паперів вимог актів
законодавства.
На підставі ст. 3 Закону № 448/96-ВР державне регулювання
ринку цінних паперів здійснюється, зокрема, у формі
проведення заходів щодо державного регулювання i контролю
за випуском та обігом цінних паперів.
Стаття 8 Закону № 448/96-ВР надає ДКЦПФР право у разі
виявлення ознак правопорушення у вигляді діяльності
на ринку цінних паперів без спеціального дозволу (ліцензії)
зупиняти видаткові операції за банківськими рахунками
відповідної юридичної особи до виконання або скасування
в судовому порядку рішення про накладання штрафу, за
винятком сплати державного мита із заяв i скарг, що
подаються до суду, а також накладати адміністративні
стягнення, штрафні та інші санкції за порушення чинного
законодавства на юридичних осіб та їх співробітників.
Щодо розміру, порядку стягнення та накладання штрафів
на юридичних осіб, то ст. 11 цього ж Закону встановлено,
що ДКЦПФР накладає на юридичних осіб штрафи за діяльність
на ринку цінних паперів без спеціального дозволу (ліцензії),
одержання якого передбачено чинним законодавством, у
розмірі до 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян. Штрафи, накладені ДКЦПФР, стягуються у судовому
порядку. Рішення ДКЦПФР про накладання штрафу може бути
оскаржено в суді.
Щодо розміру, порядку стягнення та накладання штрафів
за адміністративні правопорушення, пов’язані з діяльністю
на ринку цінних паперів, на громадян чи посадових осіб,
то ст. 13 Закону № 448/96-ВР встановлено, що здійснення
операцій на ринку цінних паперів без спеціального дозволу
(ліцензії), отримання якого передбачено чинним законодавством,
тягне за собою накладання на громадян чи посадових осіб
штрафу у розмірі від 20 до 50 неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян. Адміністративні стягнення накладаються
ДКЦПФР або її територіальними органами. Провадження
у справах про адміністративні правопорушення здійснюється
відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Статтею 5 Закону № 448/96-ВР визначено, що державне
регулювання ринку цінних паперів здійснює ДКЦПФР. Інші
державні органи здійснюють контроль за діяльністю учасників
ринку цінних паперів у межах своїх повноважень, визначених
чинним законодавством.
Проведемо аналіз повноважень державних податкових органів
на підставі Закону України від 04.12.90 р. № 509-XII
«Про державну податкову службу в Україні» (далі — Закон
№ 509-XII).
Згідно з п. 11 ст. 10 цього Закону державні податкові
інспекції в районах, містах без районного поділу, районах
у містах, міжрайонні та об’єднані державні податкові
інспекції виконують такі функції:
«подають до судів i арбітражних судів позови до підприємств,
установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними
i стягнення в дохід держави коштів, одержаних ними за
такими угодами, а в інших випадках — коштів, одержаних
без установлених законом підстав, а також про стягнення
заборгованості перед бюджетом i державними цільовими
фондами за рахунок їх майна».
Щодо недійсних угод, то необхідно звернутися до Цивільного
кодексу Української РСР (далі — Цивільний кодекс). Згідно
зі ст. 50 Цивільного кодексу:
«Недійсною є угода, укладена юридичною особою в суперечності
з встановленими цілями її діяльності». До таких угод
відповідно застосовуються норми, передбачені ст. 48
або 49 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 48 Цивільного кодексу:
«Недійсною є та угода, що не відповідає вимогам закону,
в тому числі ущемлює особисті або майнові права неповнолітніх
дітей.
По недійсній угоді кожна з сторін зобов’язана повернути
другій стороні все одержане за угодою, а при неможливості
повернути одержане в натурі — відшкодувати його вартість
у грошах, якщо інші наслідки недійсності угоди не передбачені
законом».
Згідно зі ст. 49 Цивільного кодексу:
«Якщо угода укладена з метою, завідомо суперечною інтересам
соціалістичної держави i суспільства, то за наявності
умислу у обох сторін — в разі виконання угоди обома
сторонами — в дохід держави стягується все одержане
ними за угодою, а в разі виконання угоди однією стороною
з другої сторони стягується в дохід держави все одержане
нею i все належне з неї першій стороні на відшкодування
одержаного. За наявності ж умислу лише у однієї з сторін
все одержане нею за угодою повинно бути повернуто другій
стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування
виконаного стягується в дохід держави».
Згідно зі ст. 59 Цивільного кодексу:
«Угода, визнана недійсною, вважається недійсною з моменту
її укладення.
Проте якщо з самого змісту угоди випливає, що вона може
бути припинена лише на майбутнє, дія угоди визнається
недійсною i припиняється на майбутнє».
Таким чином, на підставі ст. 5 Закону № 448/96-ВР, п.
11 ст. 10 Закону № 509-XII та враховуючи наведені статті
Цивільного кодексу у разі виявлення операцій, які здійснюються
без участі торговців цінними паперами та які передбачають
передачу прав власності на раніше куплені цінні папери
(з урахуванням особливостей, викладених вище), органи
державної податкової служби мають право подавати до
судів i арбітражних судів позови до підприємств, установ,
організацій та громадян про визнання угод щодо цінних
паперів недійсними i стягнення до доходу держави коштів,
одержаних ними за такими угодами.
Звичайно, враховуючи складність законодавства щодо цінних
паперів, бажано спочатку ретельно проаналізувати наявні
документи у кожному окремому випадку.