Найважливішою проблемою, яка нині широко обговорюється в засобах масової інформації й одночасно має істотний вплив на нотаріальну діяльність, є реєстрацій об'єктів нерухомого майна і прав на них. Цю тему взагалі неможливо вважати новою, оскільки їй присвячено доволі багато праць. У даний момент готується до друку Настільна книга нотаріуса, в якій буде узагальнено всі публікації і яка буде присвячена нотаріальній діяльності в світлі набрання чинності в 2004 році Сімейного кодексу. Так, стежачи за публікаціями в періодичних юридичних виданнях, можна встановити, що це питання останнім часом викликає протистояння між різними органами держави, які включилися в "конкурентну боротьбу" за володіння реєстром прав на нерухоме майно.
Автори взяли участь у розробці відповідного законопроекту і підготовці фахівців, які б мали запроваджувати нову систему реєстрації в життя. Протез згодом інформація про відповідний законопроект чомусь зникає, а, з'являється наказ Міністерства юстиції України від 28 січня 2003 р. №7/5 "Про затвердження Порядку ведення Реєстру прав власності на нерухоме майно". Звідси й виникло протистояння, оскільки відповідний наказ не може замінювати закону, не може поширюватися на БТІ, які не входять до структури Мін'юсту. Тому загалом цікава пропозиція спочатку стала предметом зіткнення інтересів БТІ і Мін'юсту, а у зв'язку з Указом Президента України від 17 лютого 2003 р. "Про заходи щодо "створення єдиної' Системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру" діяльність щодо державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них, а також ведення Державного реєстру прав на землю та нерухоме майно покладено на; Державний комітет із земельних ресурсів. Найближчим часом Кабінет Міністрів повинен затвердити заходи зі створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна в складі Державного земельного кадастру. Однак тут слід нагадати, що відповідно до ст. 210 нового ЦК, прийнятого Верховною Радою України 16 січня 2003 року, правомочними провадити державну реєстрацію будуть лише органи, перелік яких встановлений законом, а не положенням чи наказом. Відповідно до цієї норми ЦК порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів також встановлюються законом.
Аналіз досвіду Росії в регламентації форми договорів викликає великий сумнів щодо доцільності запровадження в Україні простої письмової форми договорів про відчуження нерухомого майна замість нотаріальної. Так, за сучасним законодавством Російської Федерації договори купівлі-продажу, міни, дарування нерухомості не потребують обов'язкового нотаріального посвідчення, якщо вони належним чином складені. Водночас за законодавством Росії обов'язковому нотаріальному посвідченню підлягають угоди з нерухомістю: договори ренти (ст. 584 ЦК РФ), уступки вимоги за нотаріально посвідченими договорами (ст. 389 ЦК РФ), а також договори іпотеки (п. 2 ст. 339 ЦК РФ).
У новому ЦК України також запроваджується форма необов'язкового посвідчення угод у нотаріальному порядку. Так за ст. 719 нового ЦК договір дарування нерухомої речі укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Єдиним можливим варіантом тлумачення цієї норми може стати відмежування письмової форми договору від його нотаріального посвідчення. Наступне нотаріальне посвідчення не обмежене в часі, а тому можуть мати місце випадки, буде існувати лише письмова форма договору без його нотаріального посвідчення. Тобто обов'язкова нотаріальна форма посвідчення договорів замінюється на рекомендаційну. Нагадаємо, що за чинним законодавством України (статті 227, 244 ЦК УРСР) договір купівлі-продажу і дарування жилого будинку повинен бути нотаріально посвідчений, якщо хоча б однією із сторін є громадянин.
Загалом новітнє положення є більш демократичним, оскільки авторам зустрічався випадок, коли через некомпетентні дії посадової особи (вона вимагала для посвідчення заповіту паспорти спадкоємців) і збіг обставин (найближчий до заповідача нотаріус у той час не працював) особа не змогла внести зміни до складеного заповіту і померла.
Таким чином, держава спростила можливість посвідчення угод щодо відчуження об'єктів нерухомості, однак чи обгрунтований такий крок з огляду на значні обсяги правопорушень, пов'язаних із позбавленням житла представників найнезахище-ніших верств населення?
Наша правова система має свої відмінності за повноваженнями окремих правоохоронних та правозахисних органів та за змістом їх діяльності. Напра-цювання багатьох поколінь юристів становить великий досвід. Застосування ж окремих необгрунтованих пропозицій може негативно вплинути на стабільність всієї системи права України. Мається на увазі, що всі новітні ідеї та пропозиції, що запозичуються із закордонних джерел, повинні адаптуватися до умов державного устрою України. Так, у СІІІА немає нотаріату. Там застосовується проста письмова форма, але саме США посідають перше місце щодо судової конфліктності. Кожний другий договір через якийсь проміжок часу оспорюється в суді. А чим менше справ у судах, тим більше упорядковані право і закон в державі. Тому говорячи про правоохоронні органи, якими за своєю суттю є нотаріат, в Україні необхідно виділяти властиві йому правові ознаки і функції.
Нотаріус як державний свідок повинен особисто вчиняти нотаріальні провадження, а тому може свідчити про те, в якому стані знаходилась особа, чи застосовувався до неї примус під час посвідчення угоди тощо. Крім того, нотаріус має особисто відповідати за посвідчення незаконних угод та нести як цивільно-правову, так і кримінальну відповідальність.
До функцій нотаріуса входить правове оформлення угоди. Так, за ст. 5 Закону "Про нотаріат" нотаріус зобов'язаний роз'яснити особі її права і обов'язки та наслідки вчинюваної нотаріальної дії, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їй на шкоду.
Як нотаріус, так і державний реєстратор мають перевіряти законність угоди щодо відчуження нерухомого .майна, але нотаріус має це робити під час її підписання, а реєстратор — постфактум, коли помилку виправити без завдання шкоди одній із сторін практично неможливо.
Нотаріус у силу його правового статусу може надавати юридичне необізнаним особам підтримку, а також застосовувати конкретні заходи, що передбачають гарантії виконання умов договорів. Тому значення нотаріальної функції для охорона прав власності громадян і юридичних осіб є досить важливим.
Візьмемо для аналізу тільки один захід гарантування виконання умов договору відчуження нерухомості, який буде пов'язувати нотаріальний процес із наступним процесом реєстрації і стане перешкодою для правопорушень. Так, при посвідченні договору відчуження об'єкту нерухомого майна істотною умовою можна зазначати, що гроші, належні продавцю за угодою, будуть передані йому після реєстрації об'єкта нерухомості в Агентстві, а до того часу будуть знаходитися на депозиті у нотаріуса (п. 16 ст. 34 Закону "Про нотаріат"). Такий зв'язок діяльності двох органів має надійно забезпечити права сторін угоди від невиконання умов договору ще на стадії, коли правопорушення не відбулось і негативні наслідки можна ліквідувати без суттєвої шкоди.
Неможливо погодитися також із тим положенням, що за відсутності реєстрації потенційний власник (той, хто оплатив об'єкт нерухомості, але ще не зареєстрував його) позбавляється державного захисту його прав. Це положення суперечитиме ст. 124 Конституції України, яка поширює юрисдикцію судів на всі правовідносини, що виникають у державі.
Напередодні внесення суттєвих змін до регламентації діяльності нотаріату й органів реєстрації права власності на об'єкти нерухомості необхідно проаналізувати як теоретичні, так і практичні аспекти, пов'язані з цією діяльністю.
З аналізу підстав для накладення заборони відчуження об'єкта нерухомості можна зробити висновок, що накладання заборони відчуження нерухомості—це процес, спрямований на гарантування охорони прав інших осіб від незаконного відчуження власником майна, в разі обтяження цього майна боргом, у силу зобов'язальних правовідносин тощо. Тобто право розпоряджатися власністю на нерухоме майно на цей період призупиняється.
Але загальним в усіх цих випадках є те, що, по суті, не нотаріус накладає заборону відчуження об'єкта нерухомого майна, а питання щодо обмеження права власника в розпорядженні тим чи іншим об'єктом нерухомості випливає з певних обставин (умов закону, волевиявлення сторін угоди, дій судці або слідчого, їра накладають арешт тощо), а нотаріус лише оформляє відповідні відомості й передає їх до Єдиного реєстру. Формально така нотаріальна дія є реєстрацією заборони відчуження, а не накладенням заборони.
Тому необхідно визначити, хто в майбутньому має здійснювати реєстрацію заборони відчуження об'єктів нерухомості. Це зумовлено тим, що виникає подвійна реєстрація і ведення реєстрів обтяжень і заборон. Як свідчить практика, один із реєстрів буде неповним, якщо його вестимуть два юрисдикційні органи, а судові органи, слідчі та інші не будуть посилати відповідні документи до даох інстанцій.-
Якщо це питання розглядати конкретно, то явні переваги на сьогодні має нотаріат, діяльність якого щодо реєстрації заборон і арештів налагоджена і комп'ютеризована, нотаріуси мають певний досвід у вчиненні цього провадження, в їх діяльності виникають підстави для накладення заборон відчуження об'єктів нерухомості.
Отже, в законодавстві необхідно передбачити особливості відносин між нотаріусами та органами державної реєстрації, в тому числі стосовно строків для дачі відповіді органами державної реєстрації на запити нотаріуса. Але нотаріус має мотивувати, через які причини йому потрібні відповідні відомості, тобто яка необхідність вчинення нотаріальних проваджень.
Таким чином, автори не бачать суттєвої конкуренції між нотаріусами та державними реєстраторами (існують же в сучасній правій системі нотаріат і органи БТІ), оскільки їх діяльність має бути спрямована на охорону прав громадян та юридичних осіб, але пропонують більш виважено поставитися до запровадження змін у регламентацію їх діяльності.