З приводу прийняття нових Господарського та Цивільного кодексів загострюються питання визначення правового режиму майна суб'єктів господарювання. Як відомо, ГК виходить з усталеної для вітчизняної правової системи позиції, згідно з якою поряд с інститутом права власності існують такі речові права, як право господарського відання та оперативного управління (глава 14 ГК). Саме останні є базовими для визначення майнових прав державних підприємств. Такий підхід є спеціальним по відношенню до Цивільного кодексу, який у ч. 2 ст. 395 передбачає можливість встановлення законом інших речових прав на чуже майно.
На перший погляд — сутність правовідносин з приводу управління державним майном визначена вищевказаними положеннями. Проте розмаїття способів використання майна, що має місце в господарському просторі України, а також нові механізми, запропоновані ГК та ЦК України в цій сфері, висувають низку додаткових дослідницьких питань.
Так, окремими правознавцями, наприклад, І. Жайнардовим (Проблемы реализации права государственной собственности. — Алматы, 1994.), Р. Майдаником (Довірче управління майновим комплексом державного підприємства // Підприємництво, господарство і право. - 2003. - №2. - С. 14-17) та деякими іншими, пропонується використовувати договір довірчого управління майном як форму реалізації права державної власності. Новий Цивільний кодекс передбачає відповідний інститут у главі 70 (статті 1029—1045). Отже, постає питання, про відповідність згадуваних пропозицій нормам ЦК та умовам сьогодення.
Перш за все слід зазначити, що поняття довірчого управління майном державних підприємств фігурує поки що лише у теоретичних викладках українських цивілістів. Навіть управління державними корпоративними правами здійснюється на підставі договору доручення згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Про управління державними корпоративними правами" від 15 травня 2000 р. № 791.
Навіть поверховий розгляд можливості введення інституту довірчого управління майном державних підприємств спричинює виникнення серйозних питань, адже застосування в Україні інституту довірчого управління майном вже послужило інструментом "пограбування" цілого покоління наших громадян після прийняття в 1993 році Декрету Кабінету Міністрів України "Про довірчі товариства".
Проте, зрозуміло, ця окремо взята обставина може виступати лише непрямим доказом. Необхідно проаналізувати властивість договору довірчого управління до заміщення ознак таких речових прав, як право господарського відання та оперативного управління, а також його здатність реалізувати специфіку функціонування державних підприємств.
Інститут довірчого управління майном, назву якого змінено на "управління майном" у новому ЦК України, віднесений до Книги 5 "Зобов'язальне право". Сама назва глави орієнтує на те, що управління майном за змістом ЦК — зобов'язальне, а не речове право. Отже, таким правом можна наділити лише діючу юридичну особу. Тому неможливо створити унітарне або казенне державне підприємство на підставі довірчого управління. Адже найважливішою ознакою юридичної особи є відокремленість майна згідно з класичною цивілістичною конструкцією, що не може грунтуватися на зобов'язальному праві.
Припущення про те, що державному підприємству статутне майно може належати на основі речового права, наприклад, на праві оперативного управління, а інше на основі зобов'язального права довірчого управління, не має економіко-правового сенсу. По-перше, це обумовлює незрозумілість стосовно визначення правового режиму конкретного майна, а, по-друге, виникає економічна та організаційна недоцільність для одного і того самого власника передавати майно і на речовому, і на зобов'язальному праві, якщо перше надає йому визначеності та додаткові права по управлінню.
Таким чином, можна дійти висновку, що довірчим управлінням стосовно державного майна може бути наділена лише недержавна юридична особа. І, навпаки, державна організація може здійснювати довірче управління майном різноманітних осіб недержавної форми власності. У цьому сенсі є відірваними від життя пропозиції про закріплення стратегічно важливих об'єктів (майнових комплексів) за казенними підприємствами та державними установами на праві довірчого управління.
Тепер розглянемо можливість передачі державного майна в довірче управління інших осіб.
Необхідно пам'ятати, що зобов'язальне право, яким на відміну від речових прав господарського відання та оперативного управління є довірче управління майном, вносить кардинальні обмеження по використанню, володінню і розпорядженню майном, що не може не відбитися на господарському положенні підприємства. Ці міркування сповна знаходять підтвердження в конкретних статтях нового ЦК України.
Згідно з ч. З ст. 1030 ЦК — підприємство, що буде управляти державним майном, змушено вести два баланси і відповідно два види банківських рахунків, один у відношенні власного, інший — у відношенні державного майна, що прийняте в управління. Зрозуміло, що така форма обліку і розрахунків істотно ускладнить господарські операції, обумовить масові помилки керівних і бухгалтерських працівників.
Виникне ситуація, коли контрагенти підприємств, що управляють державним майном на довірчій основі, зіштовхнуться з необхідністю враховувати не загальні положення законодавства України (з 1.01.2004 — перш за все Господарського кодексу) про право господарського відання та оперативного управління, як це відбувається зараз, а все різноманіття договорів на управління майном. Адже повноваження управителів у відношенні державного майна будуть прямо залежати від умов відповідних договорів на управління майном згідно зі ст. 1037 ЦК України. Цим знову ж ускладниться робота управлінського персоналу і юридичних служб підприємств, зросте час прийняття господарських рішень, нарешті, знизиться довіра до підприємств, що управляють державним майном.
І це ще не все. Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 1043 ЦК України, кредитори вправі звернути стягнення на майно, що знаходиться в управлінні управителя. У той же час, така норма ігнорує наявність державного майна, що не підлягає приватизації і на яке не може бути звернене стягнення кредиторів. Таке майно, передане, як правило, у відання казенних та інших державних підприємств, забезпечує стабільність соціально-економічного положення і економі-чну безпеку країни. Більше того, згідно з цією ж нормою ЦК управитель несе субсидіарну відповідальність за боргами, що виникли у зв'язку зі здійсненням ним управління, тільки у випадку, якщо для задоволення вимог кредитора недостатньо майна, переданого в управління! Саме це положення — на тлі безсилого правила частини 1 ст. 1037 ЦК України про можливість відчуження майна, переданого в управління, "лише за згодою установника управління" — означає створення ідеальних умов для безкарного розкрадання державного майна. Щоб зрозуміти це, достатньо відкрити практично будь-який номер газети "Голос України" (Див. наприклад, Кам'яний Ю. ...Мінус приватизація країни // ГУ від 25.02.2003. — С. 11; Семенюк В. Десятирічний процес приватизації та його наслідки // ГУ від 12.03.2003. - С. 29-30; Вінський Й. Ні — системі розкрадання державного майна олігархами // ГУ від 3.04.2003. — С. 2, 11) — важко знайти світові аналоги шахрайству з державним майном, що мають місце в нашій країні.
Варто звернути увагу на положення ч. 2 ст. 1030 ЦК України, якими передбачено, що грошові кошти не можуть бути об'єктом управління особи-упра-вителя. У випадку використання довірчого управління як форми реалізації державного майна, це означає неможливість наділення управителя грошовими коштами, якими користуються на сьогодні державні підприємства. Більшість державних підприємств виконують соціальні функції, а тому є низь-коприбутковими та потребують державних дотацій. Передача майна цих підприємств у відання управителів не зніме з останніх тягар низької рентабельності. Вони потребуватимуть державної підтримки, яку в рамках інституту довірчого управління надати буде неможливо. Навіть якщо зняти заборону на передачу в довірче управління грошових коштів — положення не виправиться. Адже особисте здійснення управителем функцій щодо управління майном (ст. 1038 ЦК України), його незалежність від державних органів як суб'єкта господарювання унеможливить дієвий контроль державних органів над цільовим використанням дотацій, субсидій та інших бюджетних асигнувань, спрямованих управителю державного майна для виконання державних планових завдань. Як результат — бюджетне фінансування буде обмежене. Функціонування державного сектора економіки та виконання державних програм її розвитку буде поставлено під загрозу.
І, нарешті, реалізація положень ЦК України щодо режиму функціонування державних підприємств призведе до ситуації, коли буде усунута передбачена ст. 39 Закону "Про власність" субсиді-арна відповідальність держави за боргами державних установ (організацій), майно яким належить на праві оперативного управління. Як наслідок — черговий підрив юридичної можливості кредиторів одержати задоволення по боргах державних підприємств, "розтягання" державного майна за борговими вимогами.
Сказане доводить, що зобов'язальний інститут управління майном, передбачений проектом ЦК, є малопри-стосованим до умов господарювання в Україні і не до кінця розробленим інститутом, що не дозволяє застосовувати його до відносин щодо державної власності.
Пропозиції використати інститут довірчого управління як форму реалізації права державної власності нагадують спробу проштовхнути застряглу в часі ідею, висловлену С. Корнєєвим ще в 1980 році. У нас в країні відсутній досвід використання цього інституту навіть у приватній сфері. Теперішнє покоління вже не має право на експерименти із залишками державної власності.
Єдина на сьогодні можливість застосування інституту довірчого управління в господарсько-публічних відносинах обумовлена управлінням державними корпоративними правами. Наявність державних корпоративних прав означає, що відповідне господарське товариство не є державним підприємством. Виходячи з термінології нового ЦК України, — це є юридична особа приватного права. Довірче управління корпоративними правами не надає управителю тих повноважень, якими наділений безпосередній володілець майна. Адже господарське товариство, частка у статутному фонді якого належить державі, продовжує самостійно виконувати повноваження власника. Управитель лише виконує засновницькі, а не поточні господарські функції стосовно майна підприємства.
Проте і тут існує безліч проблем. Як зазначив колишній Прем'єр-міністр України А. Кінах, "... передача управління корпоративними правами не повинна сприяти посиленню позицій окремих політико-фінансових груп, перерозподілу економічного ресурсного простору всупереч суспільним інтересам та прозорої ринкової конкуренції" ("Наші проблеми, крім нас, не вирішить ніхто" // ГУвід 3.04.2003. - С. 10).
Ніхто, крім власника, не здатний забезпечити той рівень дбайливості про своє майно, який відповідає потребам його збереження та примноження. Держава як власник в цьому сенсі не є винятком.