Частина 1 ст. 13 Закону України "Про заставу" вказує на обов'язковість укладення договору застави в письмовій формі. Причому вказана письмова форма може бути як простою, так і з обов'язковим нотаріальним посвідченням.
Найчастіше вимога щодо письмової форми застави реалізується шляхом складання одного письмового документа — договору застави. Проте до простої письмової форми договору належить також обмін сторонами документами шляхом поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, електронного чи іншого зв'язку, який дозволяє достовірно встановити, що цей документ виходить безпосередньо від сторони за договором.
Нотаріальне посвідчення договору застави на підставі відповідних правоустановчих документів вимагається законодавством у випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти.
Практика свідчить, що існує цілий ряд угод, що мають ознаки застави і, як правило, укладаються в усній формі. Мова йде про договори, що мають місце поруч із укладанням договорів майнового найму (зокрема, побутового прокату). Дані договори є забезпечувальними щодо договорів побутового прокату та містять усі істотні умови договорів застави.
Наприклад, при укладенні договору прокату відеокасет або компакт-дисків між юридичною особою (наймачем) та громадянином (наймодавцем) наймач поряд із найомною платою передає наймодавцю у володіння певну суму грошей у готівковій формі. В разі невиконання наймачем зобов'язання з повернення предмета майнового найму майнодавець має право відшкодувати вартість неповерненого майна з суми грошей, що була взята у наймача.
Вказана угода щодо залишення майнодавцеві певної суми грошей має всі ознаки застави — вона укладається на забезпечення виконання зобов'язання за основною угодою — договором майнового найму.
Наведений приклад, з яким ми можемо щодня зустрічатися у пунктах прокату, є показовим, оскільки в такому випадку найчастіше не дотримується вимога законодавства щодо форми договору. Це ставить такі договори застави фактично поза межі правового поля України, оскільки в законодавстві передбачено вимогу про обов'язкову письмову форму договору застави, а вказані угоди на практиці укладаються в усній формі.
Недотримання простої письмової форми, що вимагається Законом України "Про заставу", відповідно до ст. 46 Цивільного кодексу УРСР, за загальним правилом позбавляє сторони права в разі спору посилатися для підтвердження угоди на показання свідків. Прямо в законі не передбачена недійсність договору застави при недотриманні простої письмової форми. Але закон, ускладнюючи в такому випадку процедуру доказування факту укладення угоди, побічно передбачає, що в разі відсутності у сторін інших доказів, окрім показань свідків, така угода може бути визнана в судовому порядку неукладеною. Тобто за вчиненими діями громадян та юридичних осіб не визнається значення юридичного факту.
Аналогічно це питання врегульоване в новому Цивільному кодексі України (ст. 547), в якому вказується, що правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.
На нашу думку, вимога українського законодавства про обов'язкову письмову форму усіх без винятків договорів застави не відповідає суті правовідносин, що склалися, зокрема, при укладанні договорів побутового прокату. Тому доцільно було б внести зміни до законодавства, якими передбачити, що договори застави повинні укладатися в письмовій формі в разі, якщо вартість предмета застави перевищує певну суму (наприклад, три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян). Дана норма, з одного боку, спростить укладення договорів застави, якими забезпечується виконання зобов'язань із повернення предметів договорів побутового прокату (відеокасет, компакт-дисків тощо). З іншого боку, таким чином, у договірній практиці буде усунене порушення законодавства, що має місце мало не на кожному кроці.
Нотаріальне посвідчення договору застави на підставі відповідних правоустановчих документів вимагається законодавством у випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти. Нотаріальне посвідчення договору застави нерухомого майна здійснюється за місцезнаходженням нерухомого майна, договору застави транспортних засобів та космічних об'єктів — за місцем реєстрації цих засобів та об'єктів.
Право застави у разі, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, виникає з моменту нотаріального посвідчення договору застави.
Якщо предметом застави є майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору застави, що підлягає нотаріальному посвідченню, то таке посвідчення на момент укладення договору застави практично не може бути здійснене через відсутність у заставодавця відповідних правовста-новлюючих документів на це майно. Але в подальшому, на нашу думку, після набуття заставодавцем права власності на майно, що є предметом застави, нотаріальне посвідчення договору є обов'язковим.
Незважаючи на те, що обов'язкове нотаріальне посвідчення договору застави, передбачене ст. 13 Закону України "Про заставу", необхідне лише в разі використання як предмету застави перерахованих категорій майна, в інтересах заставодавця по можливості слід посвідчувати нотаріально всі договори застави. Таку можливість надає ч. З ст. 13 Закону України "Про заставу", в якій вказано, що угодою сторін може бути передбачено нотаріальне посвідчення договору застави і в тих випадках, коли воно не є обов'язковим у силу законодавства України, але на цьому наполягає одна із сторін.
Таке нотаріальне посвідчення передбачає значне спрощення процедури звернення стягнення на предмет застави у випадку незгоди заставодавця передати його в добровільному порядку. Враховуючи строки розгляду справи в господарському суді таке нотаріальне посвідчення дозволяє зекономити багато часу.
У разі, якщо заставодавець не виконує взятих на себе обов'язків за основним зобов'язанням, на нотаріально посвідченому договорі застави може бути вчинений виконавчий напис нотаріуса, відповідно до вимог статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат". Даний виконавчий напис згідно зі ст. З Закону України "Про виконавче провадження" перетворює договір застави на виконавчий документ, з яким заставодавець може звертатися вже безпосередньо до державної виконавчої служби.
Особливість оформлення договорів застави порівняно з іншими видами цивільно-правових договорів полягає також і в тому, що окремі види договорів застави підлягають реєстрації. Мова йде про реєстрацію застав нерухомого і рухомого майна, яке здійснюється відповідно у двох реєстрах: Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна і Державному реєстрі застав рухомого майна.
Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна був запроваджений у травні 1997 року наказом Міністерства юстиції від 27 травня 1997 року №41/5, і зараз функціонує на підставі Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 31/5 від 9 червня 1999 року.
Метою створення Реєстру був захист майнових прав та інтересів громадян та організацій шляхом накопичення даних про заборону відчуження й арешти нерухомого майна юридичних і фізичних осіб. Реєстр містить відомості про накладені заборони і арешти, зняття заборон і арештів, видані довідки про відсутність або наявність заборон та арештів. Подібний реєстр існував ще за радянських часів, але вівся він окремо у кожному населеному пункті державними нотаріальними конторами у паперовому вигляді.
Одночасно з посвідченням застави нерухомого майна, нотаріус, який є реєстратором Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладає заборону на відчуження предмета іпотеки або зазначеного майна. Якщо такий договір посвідчено нотаріусом, який не є реєстратором, підставою для накладення державним нотаріусом заборони є повідомлення приватного нотаріуса про посвідчення ним договору, яким передбачається накладення заборони відчуження.
Зняття заборони здійснюється нотаріусом при одержанні повідомлення установи банку, підприємства чи організації про припинення договору застави.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про заставу" застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та у порядку, передбачених законом. Незважаючи на вказану вимогу Закону України "Про заставу" на сьогоднішній день відповідний Закон досі не прийнятий, і правовий вакуум у цій сфері заповнює вказаний наказ Міністерства юстиції. Легітимність існування такого відомчого нормативно-правового акта може викликати певні сумніви, особливо зважаючи на пряму вимогу законодавця врегулювати правовідносини щодо реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомості законом. Але, на жаль, у нашій країні ситуація, коли законодавець, з одного боку, встановив вимогу врегулювати певні суспільні відносини законом, а з іншого боку, цей закон роками не приймає, стала повсякденним явищем.
На нашу думку, необхідно в найкоротший термін на виконання вимог ч. 1 ст. 15 Закону України "Про заставу" прийняти Закон "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно", що дасть можливість усунути вказану прогалину в законодавстві України.
Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону України "Про заставу" застава рухомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя або заставодавця у Державному реєстрі застав рухомого майна.
Державний реєстр застав рухомого майна був уведений в дію 1 березня 1999 року. "Порядок ведення Державного реєстру застав рухомого майна" затверджений постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1998 року №1185. Метою створення Державного реєстру застав рухомого майна є забезпечення переважного права заставодержателя у задоволенні вимог за рахунок майна боржника перед заставодержателями незареєстрованих пізніше застав, а також надання в інтересах юридичних та фізичних осіб інформації про заставлене майно або про відсутність застав рухомого майна.
Існування вказаного Реєстру досить неоднозначно оцінюється як науковцями, так і практичними працівниками. Пов'язується така позиція, насамперед, з тим, що правило про перевагу вимог заставо-держателя, який є стороною в договорі, що зареєстрований у державному реєстрі застав рухомого майна, перед заставо-держателем незареєстрованої або зареєстрованої пізніше застави цього самого рухомого майна, суперечить принципу привілею права першого за-ставодержателя порівняно з наступними заставодержателя-ми. Вказана норма була внесена законодавцем з метою зацікавлення, насамперед, заста-водержателів звертатися за реєстрацією застав рухомого майна.
З іншого боку, важливість і необхідність існування вказаного реєстру, який би містив максимально повну інформацію про заставу рухомого майна не підлягає сумніву, а тому можливим вирішенням даної проблеми стало б виключення норми про переважне право вимоги зареєстрованих застав рухомого майна з "Порядку ведення Державного реєстру застав рухомого майна", а з іншого боку — введення загальнообов'язкової реєстрації застав рухомого майна.
Отже, правове регулювання процедури оформлення договору застави потребує вдосконалення і, на нашу думку, запропоновані зміни до відповідних нормативно-правових актів спростили б цей механізм, а також усунули окремі колізії та прогалини в українському законодавстві.