Із закріпленням у Земельному кодексі в редакції від 13 березня 1992 року права колективної та приватної власності на землю, відпала необхідність у винаході нових форм землеволодіння, заснованих на державній власності, тому право постійного землекористування знову набуло колишніх дорефор-мених рис, не втративши при цьому свого соціалістичного відтінку.
Цей кодекс чітко не розмежовував випадки, коли земельні ділянки можуть надаватися у постійне користування, а коли в оренду, що давало можливість оформити право постійного користування практично будь-якій комерційній структурі нарівні з громадянином та державною установою. Все це перешкоджало державі використовувати плоди земельної реформи у фіскальних цілях та включати право користування землею до цивільного обігу. Не-ринковий характер загальнопоширеного постійного користування був швидко усвідомлений реформаторськи налаштованими представниками виконавчої влади, тому жодний президентський указ, що регулював питання оформлення права землекористування під час приватизації об'єктів нерухомого майна, не передбачав оформлення суб'єктами приватизації земельних ділянок під приватизованими об'єктами у постійне користування.
Кардинально ситуація з постійним користуванням змінилася лише після прийняття нового Земельного кодексу України від 25 жовтня 2001 року, яким юридичний статус цього інституту було принципово змінено.
Новий Земельний кодекс визначив постійне землекористування як право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку. Право постійного користування земельною ділянкою із земель державної та комунальної власності набувають тепер лише підприємства, установи та організації, що належать до державної або комунальної власності. Серед певної частини фахівців існує думка, що законодавство також припускає можливість одержання земельних ділянок у постійне користування об'єднаннями власників багатоквартирних будинків, а також громадянами та юридичними особами при переході до них права власності на будівлю або споруду, якщо з тих чи інших причин вони не можуть набути права власності на земельну ділянку. Однак така позиція грунтується на вільному тлумаченні дуже недосконалих, з точки зору юридичної техніки, положень ч. 1 ст. 42 та ч. 5 ст. 120 Земельного кодексу і, на нашу думку, є помилковою, оскільки входить у пряме протиріччя з вимогами ч. 2 ст. 92 Кодексу, редакція якої не припускає можливості її розширеного тлумачення.
Зміни, що відбулися у інституті постійного землекористування є цілком логічними, насамперед, з точки зору фіскальних інтересів держави і територіальних громад, а також з точки зору додержання законодавства про добросовісну конкуренцію. Але як бути з тими суб'єктами, кому земельні ділянки у постійне користування вже були надані раніше? Чи треба це праю якось переоформлювати, чи воно буде чинним необмежений час? З правозастосовчого погляду це питання треба розбити на два, залежно від дати надання у постійне користування земельної ділянки.
Якщо земельну ділянку було надано у постійне користування до 15 березня 1991 року (дата початку земельної реформи в Україні та введення у дію Земельного кодексу України від 18 грудня 1990 року), то треба виходити зі змісту п. 6 Постанови Верховної Ради УРСР від 18 грудня 1990 року № 563-ХІІ "Про земельну реформу" (з наступними змінами), згідно з яким громадяни, підприємства, установи й організації, які мають у користуванні земельні ділянки, надані їм до введення у дію Земельного кодексу Української РСР, повинні до 1 січня 2004 року оформити право власності або праю користування землею. Після закінчення вказаного строку раніше надане їм праю користування земельною ділянкою втрачається. Якщо земельну ділянку було надано у постійне користування після 15 березня 1991 року, то треба виходити зі змісту п. 6 Перехідних положень чинного Земельного кодексу, згідно з яким громадяни та юридичні особи, які мають у постійному користуванні земельні ділянки, але за цим Кодексом не можуть мати їх на такому праві, повинні до 1 січня 2005 року переоформити у встановленому порядку праю власності або право оренди на них.
Зазначене свідчить про те, що законодавець щодо постійного землекористування непублічних суб'єктів зайняв заборонницьку позицію, свідомо погіршуючи умови їх землекористування не лише стосовно строку, але й стосовно розмірів плати за землю. В результаті почала складатися парадоксальна ситуація, коли широке коло некомерційних недержавних та некомунальних суб'єктів, що виконують у суспільстві дуже важливу соціальну функцію (релігійні, благодійні, громадські організації, установи культури та мистецтва, товариства сліпих, глухих тощо) і Законом України "Про плату за землю" звільнені від сплати земельного податку, до 2005 року примушені оформляти землю в оренду і сплачувати оренду плату, пільги по сплаті якої законодавством не передбачені... Звичайно, таке ставлення законодавця до такого роду організацій не може не дивувати.
Що стосується суб'єктів підприємницької діяльності, які також повинні поспішати переоформлювати праю постійного користування на праю оренди чи викупати використовувані ділянки, то й у цьому питанні теж не все гаразд. Деякі з них праю постійного землекористування вже фактично придбали за власні кошти, оскільки при продажу їм об'єктів нерухомості його вартість було закладено у загальну продажну вартість об'єкту.
Означений підхід законодавця має відверто конфіскаційний характер і не зовсім кореспондує з конституційними гарантіями непорушності права приватної власності та інших речових прав, до яких за своєю юридичною природою відноситься і право постійного землекористування.
Вважаємо, що реалізація положень Земельного кодексу про обов'язковість переоформлення права постійного користування суб'єктами, що придбали це право у складі вартості приватизованих об'єктів, не може здійснюватись без застосування відповідних компенсаційних механізмів. На наш погляд, компенсація витрат землекористувачів, понесених на придбання права постійного користування, може бути здійснена наступним чином. У разі викупу суб'єктом постійного користування земельної ділянки, її продажна ціна має бути зменшена на суму, сплачену за придбання права постійного землекористування. У разі переоформлення права постійного землекористування на право оренди, фактично сплачуваний розмір орендної плати також має зменшуватись на суму, сплачену за придбання права постійного землекористування, поки вона не буде зарахована в рахунок орендних платежів у повному обсязі. А щоб уникнути при цьому зменшення існуючих бюджетних надходжень від плати за землю, вартість права постійного землекористування треба компенсувати за рахунок не усього розміру орендних платежів, а лише тієї їх частини, яка перевищує розмір земельного податку, який би сплачувався землекористувачем у разі збереження за ним права постійного користування. Земельні ділянки у цьому випадку доцільно надавати у довгострокову оренду на строк, достатній для компенсації вартості права постійного користування за рахунок різниці між розміром земельного податку та орендної плати.
Однак, поряд із соціальною та фінансовою проблемами, на шляху трансформації інституту постійного землекористування існує ще низка юридичних та технічних проблем.
До юридичних проблем треба віднести відсутність визначеного у законодавстві механізму переоформлення права постійного користування на праю власності або оренди. І якщо законодавство про оренду землі не створює додаткових перешкод в оформленні права оренди (звичайно, при відсутності бажання розпорядників землі оцінити та продати це праю), то у законодавстві, що регулює продаж земельних ділянок, такі перешкоди простежуються. Мова йде, насамперед, про редакцію ч. 2 ст. 127 Земельного кодексу, яка передбачає можливість безконкурентної покупки земельних ділянок лише власниками відповідних об'єктів нерухомого майна. Ця абсолютно справедлива у більшості випадків норма, в означеному випадку може виявитись несправедливою, якщо, наприклад, викуплений разом із правом постійного землекористування об'єкт був зруйнований, а замість нього будується новий об'єкт того ж цільового призначення, чи на ділянці існують інші об'єкти незавершеного будівництва або об'єкти, праю власності на які належним чином не оформлено. Виходом з означеної колізії, на нашу думку, могло б стати доповнення ч. 2 ст. 127 або п. 6 Перехідних положень Земельного кодексу прямою вказівкою на можливість придбання суб'єктами, для яких неможливо збереження права постійного користування, права власності на означені земельні ділянки шляхом їх викупу на безконкурен-тних засадах, крім випадків, коли виникає потреба у зміні їх цільового призначення.
Що стосується технічних проблем переоформлення права постійного землекористування, то тут треба звернути увагу на випадки, коли з моменту надання земельної ділянки минув значний строк і може виникнути потреба в уточненні меж земельної ділянки, присвоєнні кадастрового номера тощо. Відмовлятися від здійснення цих важливих робіт, на наш погляд, не припустимо, але, враховуючи їхню оплатність, та, по суті, примусовий характер переоформлення права постійного землекористування, доцільно було б передбачити пільговий характер їх здійснення (наприклад, проводити означені роботи у рахунок майбутніх платежів за землю).
Не можна залишити поза увагою і ще один наслідок трансформації інституту постійного землекористування, пов'язаний із майбутньою втратою права постійного землекористування суб'єктами підприємницької діяльності, які сьогодні сплачують так званий "єдиний податок", і у зв'язку з цим звільнені законодавством від сплати податку за землю. Інтерес підприємців та держави до питання збереження земельного податку у складі єдиного податку чітко простежується, наприклад, з листування підприємців з Державною податковою адміністрацією та Держ-компідприємництва, які, до речі, займають по багатьох колізіях, пов'язаних зі сплатою єдиного податку, дуже різні позиції. При втраті права постійного землекористування, для збереження переваг сплати єдиного податку, підприємцям залишається лише викупати земельні ділянки (що для них є не завжди економічно можливим), оскільки пільговий характер єдиного податку при необхідностіоформлення права оренди земельних ділянок, частково буде втрачено. Здається, що у разі бажання з боку держави зберегти привабливість для підприємців єдиного податку, треба передбачити для орендарів земельних ділянок певну заміну звільнення від сплати земельного податку іншою фіскальною пільгою (в тому числі, мабуть, і за рахунок відповідного дисконтування плати за оренду земельних ділянок державної та комунальної власності).
Досвід вирішення проблеми неналежного землекористування, у зв'язку з неодноразовим наближенням строку переоформлення прав на землю за нормами п. 6 постанови Верховної Ради УРСР "Про земельну реформу", доводить, що жодним продовженням термінів переоформлення прав на землю без зрозумілого та жорсткого механізму відповідальності за їхнє порушення, не досягти поставленої мети.
Вважаємо, що проблему додержання строків переоформлення права постійного землекористування можна вирішити, лише доповнивши Земельний кодекс спеціальною нормою, яка б передбачала відповідальність за ухилення від належного оформлення прав на використовувані земельні ділянки, та розглянувши питання про можливість застосування адміністративного порядку припинення права землекористування (якщо воно здійснюється з грубим порушенням вимог чинного законодавства) та звільнення займаних земельних ділянок, правові підстави для використання яких припинилися.
Формальне поширення дії ст. 212 Кодексу, що регулює питання повернення самовільно зайнятих земельних ділянок, на випадки не-переоформлення у встановлений строк прав на землю саме по собі проблему не вирішить як внаслідок різної юридичної природи "самовільного зайняття" та "використання без належних правових підстав" (у тому числі своєчасного незвільнен-ня земельних ділянок, праю на використання яких припинилося, та порушення строків переоформлення прав на землю), так і в силу юридичної слабкості та неконкретності згаданої норми.
Отже, передбачений новим Земельним кодексом України механізм трансформації інституту постійного користування є недостатню досконалим. На сьогодні у Держ-комземі працює робоча група з розробки проекту Закону "Про внесення змін до Земельного кодексу України". Сподіваємось, що і питання цивілізованого вирішення проблеми постійного землекористування знайде у ньому своє позитивне вирішення.