Как посредничать в новом тысячелетии
Ну, по крайней мере, в 2004 году
------------------------------------------------------------------
В связи со вступлением в силу новых ГК ( 435-15 ) {1} и
ХК ( 436-15 ) изменилась правовая база, регламентирующая
посредническую деятельность. Как известно, основными договорами,
сопровождающими этот вид деятельности, являются договоры комиссии
и поручения. За них отвечает новый ГК. ХК решил порадовать
посредников новым договором - агентским.
Знакомство с посредничеством по новому законодательству мы
начнем с договора комиссии. В следующем номере мы закончим с
комиссией, а также разберемся с поручением и агентской
деятельностью.
I. КОМИССИЯ
Договор комиссии давно известен гражданскому праву. Нормы,
посвященные данному договору, содержались в гл. 35 старого ГК
( 1540-06 ). Определение договора комиссии, приведенное в ст. 1011
нового ГК ( 435-15 ), практически полностью совпадает с
определением, содержащимся в ст. 395 старого ГК ( 1540-06 ).
Вместе с тем в гл. 69 нового ГК ( 435-15 ), посвященную договору
комиссии, включены статьи, в которых содержится довольно много
новых положений, свидетельствующих о дальнейшем развитии правового
регулирования данного вида договора.
В настоящей статье мы остановимся на тех новых моментах,
которые, на наш взгляд, следует учесть субъектам
предпринимательства при заключении договоров комиссии в 2004 году.
Условия договора комиссии
Статья 1012 ГК ( 435-15 ), в соответствии с которой стороны
могут выбирать условия договора комиссии, содержит несколько
свежих положений, ранее в виде законодательных норм не
существовавших.
Так, новым является положение, содержащееся в ч. 1 ст. 1012, в
котором указывается, что договор комиссии может быть заключен в
различных вариантах и на весьма отличающихся условиях: как на
определенный срок, так и бессрочно {2}; с указанием или без
указания территории его исполнения; с определением условия по
ассортименту товаров, подлежащих покупке или продаже, либо без
такого условия.
В договоре комиссии также появилась возможность предусмотреть
обязанность комитента воздерживаться от заключения договора
комиссии с другими лицами (ч. 2 ст. 1012). При наличии такого
условия в договоре комиссионер приобретает исключительное право на
продажу товаров комитента или на покупку определенных товаров для
комитента.
Как следует из ч. 3 ст. 1012:
"Существенными условиями договора комиссии, по которым
комиссионер обязуется продать или купить имущество, являются
условия об этом имуществе и его цене".
Таким образом, при отсутствии таких условий договор комиссии
будет считаться незаключенным.
Комиссионная плата
Статья 1013 ГК ( 435-15 ) указывает на то, что договор
комиссии является возмездным (ч. 1). Однако правило о возмездности
сформулировано иначе, нежели в старом ГК. Если ст. 406 старого ГК
указывала на право комиссионера получить вознаграждение, то
ст. 1013 закрепляет обязанность комитента уплатить комиссионеру
плату. Если же договором комиссии размер такой платы не
установлен, то она выплачивается исходя из обычных цен на
аналогичные комиссионные услуги (ч. 3).
Обращаем внимание на то, что правило, содержащееся в ч. 4
ст. 1013, дает комиссионеру право получить плату в тех случаях,
когда договор комиссии не был исполнен по причинам, зависящим от
комитента. Комиссионер также имеет право на плату и в случае, если
до расторжения или одностороннего отказа от договора комиссии он
успел осуществить фактические действия по исполнению договора
комиссии (ч. 5).
Следует отметить, что в ст. 406 старого ГК запрещалось
определять комиссионное вознаграждение в виде разницы между
назначенной комитентом ценой и той более выгодной ценой, по
которой комиссионер совершит сделку. В новом ГК такого запрета
нет.
Исполнение договора комиссии
Статья 1014 ГК ( 435-15 ), посвященная исполнению договора
комиссии, содержит ранее известное правило о том, что
"комиссионер обязан совершать сделки на условиях, наиболее
выгодных для комитента, и в соответствии с его указаниями".
Однако правило, содержащееся в ч. 1 данной статьи, получило
дальнейшее развитие: если таких указаний нет, то комиссионер
обязан выполнить поручение в соответствии с обычаями делового
оборота или обычно предъявляемыми требованиями. Таким образом,
закон не возлагает на комитента обязанность давать комиссионеру
детальные указания, ибо комиссионер должен быть сам осведомлен об
условиях и содержании сделок, заключаемых в настоящее время на
рынке.
Часть 2 ст. 1014 устанавливает правило о том, что если
комиссионер совершил сделку на условиях, более выгодных, нежели
указанные комитентом, дополнительная выгода поступает комитенту.
Напомним, что согласно ст. 399 старого ГК такая выгода поступала
комитенту, если в договоре комиссии не было предусмотрено иное. В
"Бухгалтере" № 13'98 (с. 14) и № 25'2003 (с. 46) мы отмечали, что
по требованию комиссионера в договоре может быть закреплено
правило как о пропорциональном распределении полученной выгоды,
так и о том, что вся выгода остается в его распоряжении.
Возникает вопрос: могут ли стороны предусмотреть в договоре
иное правило, позволяющее распределить выгоду на условиях,
отличных от тех, которые зафиксированы в ст. 1014 ГК. По нашему
мнению, могут. Ведь ст. 6 ГК разрешает сторонам договора отступить
от положений ГК и урегулировать отношения на свое усмотрение.
Исключение составляют лишь те случаи, когда положения ГК, которые
прямо запрещают их изменять, либо когда обязательность норм
законодательства вытекает из их содержания или сущности отношений
между сторонами. По нашему мнению, распределение выгоды иначе,
нежели оговорено в ст. 1014, сущности комиссионных отношений не
противоречит и прямо законодательством не запрещено.
Расчеты комиссионера и комитента
Обращаем внимание на то, что ч. 1 ст. 1016 ( 435-15 )
устанавливает обязанность комитента обеспечить комиссионера всем
необходимым для исполнения обязательства перед третьим лицом. В
старом Кодексе аналогичная норма содержалась в ст. 391,
посвященной договору поручения. Тем не менее иногда возникает
вопрос, обязан комитент предварительно обеспечивать комиссионера
денежными средствами при комиссии на покупку или возможно
последующее возмещение всех расходов, в том числе и на
приобретение товара. Еще в "Бухгалтере" № 9'98 (с. 34), анализируя
нормы Гражданского кодекса, мы пришли к выводу, что договор
комиссии допускает последующее возмещение комиссионеру расходов,
понесенных при выполнении поручения комитента. Данный вывод
остается в силе и в настоящее время.
А вот расчет комиссионера с комитентом за счет собственных
средств, то есть до получения оплаты от покупателя, теперь вряд ли
возможен. В "Бухгалтере" № 47-48'2002 (с. 40-41) мы рассматривали
эту проблему, опираясь на ст. 399 ГК и используя аналогию с
субкомиссией, и пришли к выводу о возможности авансирования на
основании ч. 4 ст. 399, которая разрешала выдавать аванс
организациям потребкооперации.
С учетом того что норма об авансах вообще исчезла из текста
нового ГК, мы считаем, что в настоящее время комиссионеру не
следует "досрочно" рассчитываться с комитентом. Такие расчеты не
очень-то соответствуют сущности комиссии, по которой комиссионер
должен передавать комитенту все полученное по договору от третьего
лица, а не финансировать того за счет собственных средств. В
крайнем случае можно поручиться за исполнение данной сделки
третьим лицом (делькредере) {3}.
Исполнение договора, заключенного с третьим лицом
Статья 1016 ГК ( 435-15 ) предусматривает, что по договору,
заключенному с третьим лицом, приобретает права комиссионер. При
этом комитент может получить такие права только путем уступки
ему права требования к третьему лицу (ч. 4). Так что в данном
вопросе сохранена преемственность со старым ГК.
Частью 3 ст. 1016 предусмотрена ответственность комиссионера
перед комитентом в случае неисполнения третьим лицом своих
обязанностей, если комиссионер был неосмотрителен {4} при выборе
лица или поручился за исполнение договора (делькредере).
Таким образом, новый ГК повышает требования к осмотрительности
комиссионера и расширяет его ответственность за неисполнение
сделки третьим лицом.
Отступление от указаний комитента
Статья 1017 ( 435-15 ) посвящена основаниям и последствиям
отступления комиссионера от указаний комитента. В целом она
содержит норму, наличествующую и в старом ГК, но с некоторым
дополнением и развитием. Например, ч. 2 ст. 1017 ГК содержит
новое правило о том, что комиссионеру, действующему в качестве
предпринимателя, комитент может предоставить право отступать от
его указаний без предварительного запроса. В этом случае
комиссионер лишь обязан уведомить комитента о допущенных
отступлениях.
Предусмотренная в ч. 3 ответственность комиссионера,
продавшего имущество по более низкой цене, усилена тем, что он не
несет ответственности лишь при условии, что докажет не только
невозможность продажи по согласованной цене, но и то, что он не
имел возможности получить предварительно согласие комитента, если
обязан был его получить. {5}
Право комиссионера на удержание вещи
Статья 1019 нового ГК ( 435-15 ) предоставила комиссионеру
право удерживать вещь, которая должна быть передана комитенту,
для обеспечения требований комиссионера к комитенту (ч. 1).
Поскольку никаких ограничений в отношении перечня требований
статья 1019 не устанавливает, право удержания распространяется на
любые выплаты, причитающиеся комиссионеру, включая комиссионную
плату, плату за делькредере, на возмещение понесенных расходов.
Следует отметить, что удержание вещи является новым видом
обеспечения исполнения обязательств (§ 7 (ст. 594-597) гл. 49 ГК
( 435-15 )). Однако если комитент объявлен банкротом, комиссионер
считается залогодержателем удерживаемой им вещи (ч. 2).
Из ст. 597 нового ГК ( 435-15 ) следует, что в этом случае
требования комиссионера, удерживающего вещь, удовлетворяются
путем ее реализации на публичных торгах, если иное не установлено
договором или законом (ст. 591 ( 435-15 )).
Право комиссионера на отчисления из денежных средств,
причитающихся комитенту
Право комиссионера удерживать причитающиеся ему по договору
комиссии суммы их всех сумм, поступивших к нему за счет комитента,
существовало и по старому ГК (ст. 408 ( 435-15 )).
Новым в ст. 1020 ( 435-15 ) является правило о том, что
кредиторы комитента, пользующиеся в отношении очередности
удовлетворения своих требований преимуществом перед комиссионером,
свои преимущества сохраняют и в отношении денежных средств,
удержанных комиссионером.
Право комиссионера на возмещение расходов, осуществленных им в
связи с исполнением договора комиссии
Содержание ст. 1024 ( 435-15 ) имеет следующие отличия от
правил, содержащихся в ст. 407 старого ГК ( 1540-06 ). Во-первых,
данная статья не содержит нормы, запрещающей комиссионеру получить
возмещение за хранение имущества комитента. Это означает, что
данный вопрос стороны могут решить в договоре. {6}
Во-вторых, правило, содержащееся в ст. 1024, дает комиссионеру
право на возмещение понесенных расходов в случаях, когда договор
комиссии не был исполнен по причинам, не зависящим от
комиссионера.
Кстати, новый ГК (впрочем, как и старый) не определяет, какие
именно расходы возмещаются комиссионеру. В "Бухгалтере" № 13'98
(с. 16) мы подчеркивали, что оптимальным является указание перечня
таких расходов в договоре.
В налоговых целях (для решения проблемы комитента с налоговым
кредитом) в "Бухгалтере" № 21'99 (с. 16) рекомендовалось вместе с
договором комиссии на покупку товаров заключать договор комиссии
на покупку услуг (по погрузке-разгрузке, хранению, перевозке и
т. п.).
Договор комиссии на покупку работ (услуг) может заключаться
как отдельное соглашение между комиссионером и комитентом, а может
просто включаться в основной текст договора комиссии.
(Продолжение в следующем выпуске)
{1} Гражданский кодекс - см. в "Бухгалтере" № 1 - 4'2004 (раздел
"Тема").
{2} Впрочем, если следовать нормам Хозяйственного кодекса, то
хозяйственный договор должен обязательно содержать условие о
сроке договора (см. ст. 180 ХК). Так что вам целесообразно в
договоре указать, что он действует бессрочно, то есть до
расторжения (отказа от него).
{3} Подробнее о делькредере - см. "Бухгалтер" № 47-48'2002, с. 41.
{4} Правда, критерии такой неосмотрительности в новом ГК
отсутствуют. По нашему мнению, неосмотрительным может
считаться комиссионер, который, например, заключил договор с
неплатежеспособным лицом, которое объявлено банкротом или
имущество которого находится в налоговом залоге.
{5} Согласитесь, довольно странное требование - если учесть, что
получила весьма широкое распространение (по крайней мере,
среди деловых людей) мобильная телефонная связь.
{6} Правда, аналогичным образом расходы по хранению могли быть
возмещены комиссионеру и при действии старого Кодекса.
------------------------------------------------------------------
"Бухгалтер"
№ 4(244), стр. 46
[01.01.2004]
Алла Погребняк
------------------------------------------------------------------