Найпоширенішою підставою виникнення трудових правовідносин, а отже, і основним засобом реалізації права на працю, яке гарантовано Конституцією України кожній людині, є трудовий договір — угода між працівником та роботодавцем, за якою працівник зобов'язується виконувати певну роботу та дотримуватися внутрішнього трудового розпорядку, а роботодавець зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату та забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, що передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України — далі КЗпП).
Але слід зважати на те, що трудовий договір — це не лише документ під такою назвою, підписаний працівником і роботодавцем. Також трудовим договором можна вважати й виданий роботодавцем наказ про прийняття працівника на роботу відповідно до заяви останнього, і укладення трудового контракту, який у ч. 3 ст. 21 КЗпП названо особливою формою трудового договору, і взагалі просто фактичний допуск працівника до роботи (навіть якщо при цьому не було оформлено жодних документів).
Разом з цим, не кожна угода про працю є саме трудовим договором — існує досить значна кількість випадків, коли певна робота виконується на підставі цивільно-правових договорів (зокрема, договору підряду, надання послуг, доручення). Між тим, їх розмежування має надзвичайно важливе практичне значення — адже на цивільні відносини не розповсюджується дія трудового законодавства, що, в свою чергу, впливає на статус працівника, а отже, і на його соціальну захищеність (лише при укладенні трудового договору працівник має право на оплачувані відпустку та лікарняний, на зарахування часу роботи до трудового стажу тощо). Відрізнити трудовий договір від суміжних з ним цивільно-правових договорів дозволяють наступні ознаки:
Отже, і трудовий договір, і суміжні з ним цивільно-правові угоди мають як певні переваги, так і недоліки. Але за сукупністю всіх наведених ознак цілком очевидним є висновок про те, що для працівника завжди вигідніше >фіа-дення саме трудового договору, а для роботодавця — цивільного.
Змістом трудового договору є сукупність встановлених за домовленістю сторін умов, що визначають їх взаємні права та обов'язки. При цьому умови трудового договору поділяються на необхідні (обов'язкові) — без досягнення згоди щодо них договір вважається неукладеним, та факультативні (додаткові) — їх відсутність не може вплинути на юридичну чинність договору.
Спеціального переліку умов, наявність яких у трудовому договорі є обов'язковою, чинне законодавство не містить, але зі змісту ч. 1 ст. 21 КЗпП випливає, що до необхідних належать ті умови, що пов'язані з визначенням характеру роботи, для виконання якої укладається трудовий договір, та з розміром заробітної плати. У проекті ж нового Трудового кодексу України, схваленого Кабінетом Міністрів України та представленого на розгляд Верховної Ради (далі — проект ТК), на відміну від КЗпП, ретельно визначені як обов'язкові, так і можливі додаткові умови трудового договору. Так, згідно зі ст. 65 проекту ТК до обов'язкових належать умови про місце роботи, час початку дії трудового договору (якщо він укладається до виникнення трудових відносин), у разі укладання трудового договору на визначений строк — тривалість цього строку, трудова функція, яку буде виконувати працівник (найменування професії, спеціалізації, кваліфікації, посади відповідно до встановленої класифікації професій та кваліфікаційних характеристик), умови оплати праці, режим праці та відпочинку.
Усі інші умови трудового договору, зокрема ті, що стосуються умов праці, строку випробування, застережень щодо нерозголошення державної, комерційної та іншої захищеної законом таємниці, підвищення кваліфікації працівника тощо є факультативними та встановлюються лише за взаємним бажанням сторін. Проте, слід враховувати, що всі ці умови не повинні погіршувати становище працівника порівняно із законодавством України про працю — у супротивному випадку вони згідно зі ст. 9 КЗпП (ч. 2 ст. 69 проекту ТК) є недійсними.
Згідно зі ст. 23 КЗпП трудовий договір може бути безстроковим (таким, що укладається на невизначений строк), укладеним на визначений строк, встановлений за погодженням сторін, а також таким, що укладається на час виконання певної роботи. Обидва останні різновиди трудового договору є строковими та відрізняються лише за формальною ознакою: в одному випадку строк дії договору визначається зазначенням його загальної тривалості чи граничної дати, до якої він діє (як календарної, так і пов'язаної з настанням певної події), в іншому — часом виконання певної роботи. Враховуючи викладене, у проекті ТК договір, укладений на визначений строк, та договір, укладений на час виконання роботи, не розмежовуються — у ст. 67 проекту ТК передбачено укладення трудових договорів лише на визначений та невизначений строк.
А от між безстроковим та строковим договорами є істотна відмінність, яка полягає у тому, що після закінчення строкового трудового договору працівник може бути звільнений роботодавцем автоматично — без будь-яких підстав та пояснень, тоді як розірвання безстрокового трудового договору з ініціативи роботодавця можливо лише у чітко зазначених у законі випадках. З огляду на це, роботодавці досить часто пропонують працівникові укласти саме строковий трудовий договір, міркуючи, що це дозволить їм на власний розсуд проводити постійне оновлювання кадрів. Проте трудове законодавство дбайливо захищає інтереси працівника: відповідно до ч. 2 ст. 23 КЗпП строковий трудовий договір може бути укладено лише у разі, якщо трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника, та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Зазначене обмеження можливості укладення строкових трудових договорів повністю узгоджується з міжнародною практикою та захищає працівників від свавілля роботодавця, але, на жаль, підстави для укладення строкових договорів є досить розпливчастими, що подекуди призводить до їх надто вільного тлумачення. Так, посилаючись на особливий характер та умови виконання роботи, роботодавці іноді укладають строкові договори з працівниками, які приймаються на роботу зі шкідливими чи тяжкими умовами праці. Між тим, у ч. 2 ст. 23 КЗпП йдеться не про умови праці (небезпечні, шкідливі тощо), а саме про характер та умови виконання роботи, через які роботодавець не має можливості надати працівникові постійну роботу — наприклад, при прийнятті на роботу, яка не виконується постійно (сезонні роботи), чи для заміщення тимчасово відсутнього працівника, за яким зберігається місце роботи (скажімо, для заміщення працівників, яким надано відпустку у зв'язку з вагітністю та пологами чи для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку).
Інтереси ж працівника укласти строковий трудовий договір зазвичай обумовлюються сімейно-побуговими обставинами. У таких випадках, зважаючи на вірогідність у подальшому виникнення спору щодо правомірності укладення строкового трудового договору, бажано, щоб обставини, які спонукають працівника до укладення договору на певний строк, були зазначені у самому договорі чи у заяві про ^Ірийюгггя на роботу — в іншому разі роботодавцеві буде досить важко довести, що строковий договір укладено за бажанням працівника.
У проекті ТК наведено повний перелік підстав, за наявності яких може бути укладено строковий трудовий договір, при цьому їх визначено набагато чіткіше, ніж у КЗпП, що дозволяє зменшити вірогідність виникнення спору з приводу правомірності укладення строкового договору. Так, за ст. 78 проекту ТК трудові відносини можуть бути встановлені на визначений строк лише у наступних випадках:
Таким чином, за положеннями як КЗпП, так і проекту ТК, для укладення строкового трудового договору у роботодавця повинні бути вагомі підстави, що мають відповідати вимогам трудового законодавства, оскільки за їх відсутності трудовий договір може бути визнано таким, що укладений безстроково.
Як правило, закінчення строку трудового договору тягне за собою розірвання трудових відносин, але слід зважати на те, що самого лише факту спливу строку договору замало для припинення його дії — для цього необхідно волевиявлення хоча б однієї зі сторін договору. Так, роботодавець, що бажає розірвати трудові відносини, повинен не пізніше, ніж в останній день роботи працівника за строковим договором, видати наказ про його звільнення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП (закінчення строку договору), у разі ж, коли продовжувати трудові відносини не бажає працівник, він може або пред'явити до роботодавця вимогу про звільнення, або просто відмовитися приступити до роботи наступного дня після спливу строку трудового договору.
Але якщо після закінчення строку договору трудові відносини фактично тривають (тобто, працівник виходить на роботу, а роботодавець його до неї допускає) і жодна зі сторін не вимагає припинення цих відносин, дія даного договору відповідно до ч. 1 ст. 391 КЗпП (ч. З ст. 79 проекту ТК) вважається продовженою на невизначений строк. Це означає, що у подальшому звільнити працівника у зв'язку із закінченням строку договору буде неможливо — роботодавець зможе розірвати.трудовий договір за власною ініціативою лише за наявності загальних підстав, передбачених трудовим законодавством (статті 40, 41 КЗпП).
Проте, роботодавці не завжди зважають на викладені правила, що призводить до незаконного звільнення працівників, — у судовій практиці існує досить багато прикладів нехтування роботодавцями зазначеними вимогами законодавства. Наприклад, судами неодноразово розглядалася справа за позовом М. до школи-гімназії про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. Суть справи полягала в тому, що позивачку було призначено на посаду вчителя на час перебування вчительки І. у відпустці по вагітності, пологах і догляду за дитиною, але коли остання вийшла на роботу, адміністрація школи-гімназії наступного дня М. не звільнила — наказ про її звільнення на підставі закінчення строку трудового договору було видано тільки через два роки після виходу І. з відпустки.
Розглянувши матеріали справи, судова колегія Верховного Суду України задовольнила позов М., наголосивши, що строковий трудовий договір із М. на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП мав бути припинений після закінчення строку, на який його було укладено (тобто після виходу на роботу І.), а оскільки М. і надалі перебувала з відповідачем у трудових відносинах і ні позивачка, ні адміністрація школи-гімназії не вимагали їх припинення, то відповідно до ч. 1 ст. 391 КЗпП укладений з М. трудовий договір став безстроковим.
За таких обставин, зауважила судова колегія ВСУ, адміністрація школи-гімназії порушила трудове законодавство: на час звільнення М. була вже постійним працівником школи-гімназії і могла бути звільнена лише за наявності підстав, передбачених законом для розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця (а не у зв'язку із закінченням строкового договору).
Враховуючи наведене, позов М. було задо-волено: позивачку поновлено на посаді вчителя та стягнено на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу (див. "Юридичний вісник України". — 2000 р. — № 23).
З метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається, трудове законодавство допускає встановлення за погодженням між роботодавцем і працівником умови про випробування (ч. 1 ст. 26 КЗпП, ч. 1 ст. 36 проекту ТК). При цьому така умова вважається погодженою лише у випадку, коли домовленість про це оформлена письмово (в трудовому договорі або в наказі про прийняття на роботу, з яким працівника ознайомлено під розписку).
Згідно з ч. 1 ст. 27 КЗпП (ч. 1 ст. 38 проекту ТК) строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації — шести місяців (за проектом ТК строк у шість місяців може застосовуватися лише для чітко визначеного кола осіб: керівників підприємств, їх заступників, головних бухгалтерів та їх заступників, а також керівників відокремлених підрозділів підприємств). При цьому строк випробування відповідно до ч. З ст. 27 КЗпП може бути продовжено на кількість днів, протягом яких працівник був відсутнім на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю чи з інших поважних причин (слід звернути увагу, що зазначена правова норма не передбачає обов'язкового продовження строку випробування, а лише допускає таку можливість, яку роботодавець може, але не зобов'язаний реалізувати шляхом видання відповідного наказу, з яким працівник має бути ознайомлений). А от подібне положення проекту ТК (ч. 2 ст. 38) має імперативний характер: до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював (незалежно від причин). Отже, строк випробування за проектом ТК буде продовжуватись автоматично і не вимагатиме будь-якої окремої фіксації — роботодавцеві цілком достатньо мати докази відсутності працівника на роботі протягом певного періоду.
У разі встановлення за результатами випробування невідповідності працівника роботі, на яку його було прийнято, роботодавець на підставі цього факту вправі розірвати трудовий договір, але лише до закінчення строку випробування. Якщо ж зазначений строк закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і у подальшому розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах (ст. 28 КЗпП, ст. 39 проекту ТК).
Необхідно враховувати, що трудове законодавство забороняє встановлювати для певних категорій працівників випробування при прийнятті на роботу. До них згідно з ч. З ст. 26 КЗпП, зокрема, належать: неповнолітні особи, молоді спеціалісти після закінчення вищих навчальних закладів, особи, звільнені в запас з військової чи альтернативної служби тощо. Зважаючи, що на розірвання трудового договору за результатами випробування поширюються обмеження на звільнення, встановлені у ст. 184 КЗпП (яка забороняє звільняти вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до трьох років, а у певних випадках і до 14-ти), можна зробити висновок, що побічно трудове законодавство забороняє встановлювати випробування і для цієї категорії працівників — адже все одно їх не можна буде звільнити.
Проект ТК (ст. 37) прямо забороняє випробування вагітних, жінок та інших працівників із сімейними обов'язками, які мають дітей віком до трьох років (незрозуміле, чому розробники законопроекту жінок називають жінками, а чоловіків — іншими працівниками). Також, крім зазначених вище категорій працівників, проект ТК доповнює відповідний перелік КЗпП забороною встановлення випробування для переможців конкурсного відбору на заміщення вакантної посади, працівників, які пройшли стажування під час прийняття на роботу з відривом від основної роботи, працівників, яких переведено на іншу роботу без зміни роботодавця та інших осіб у випадках, передбачених законом.
Під час дії трудового договору можливі ситуації, коли виникне необхідність внесення до нього певних змін — вони можуть обумовити як переведення працівника на іншу роботу, так і зміну істотних умов праці (систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, суміщення професій тощо).
Відповідно до ст. 31 КЗпП (ч. З ст. 80 проекту ТК) роботодавець не має права вимагати від працівника виконання роботи, яка виходить за межі трудового договору, тому переведення на іншу роботу (нехай навіть на тому ж підприємстві) допускається тільки за згодою працівника. Виняток з цього правила становлять лише випадки, коли таке переведення необхідно для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, виробничих аварій, а також інших обставин, які можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, — за наявності таких обставин роботодавець має право перевести працівника на іншу роботу без його згоди (якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров'я), але лише на строк до одного місяця та з оплатою праці не нижчою, ніж середній заробіток працівника за попередньою роботою (ч. 2 ст. 33 КЗпП, ч. 1 ст. 85 проекту ТК).
Слід враховувати, що згідно з ч. 2 ст. 32 КЗпП (ч. 1 ст. 80 проекту ТК) не вважається переведенням на іншу роботу (а отже, і не потребує згоди працівника) його переміщення на тому ж підприємстві на інше робоче місце чи доручення ооботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Заборонено лише переміщувати працівників на роботу, протипоказану їм за станом здоров'я. Таким чином, одразу помітні протиріччя між ч. 1 ст. 21 КЗпП (за якою працівник зобов'язується виконувати лише роботу, визначену у трудовому договорі) і ст. 31 КЗпП (яка забороняє вимагати виконання роботи, не обумовленої трудовим договором), з одного боку, та наведеною редакцією ч. 2 ст. 32 КЗпП — з іншого. Адже цілком очевидно, що положення останньої правової норми істотно зачіпають інтереси працівника — наприклад, доручення роботи на іншому механізмі не завжди означає ідентичність цих механізмів: можлива ситуація, коли працівник, вступивши на роботу водієм легкового автомобіля, невдовзі опиниться водієм вантажівки; переведення на інше робоче'місце може перетворити продавця меблів на продавця білизни тощо. Але поки що суди виходять з цієї суперечності на користь саме ч. 2 ст. 32 КЗпП, розглядаючи її як спеціальне правило по відношенню до ч. 1 ст. 21 та ст. 31 КЗпП. При цьому порушуються положення ст. 43 Конституції України, яка забороняє застосування примусової праці (а остання відповідно до ст. 2 Конвенції про примусову чи обов'язкову працю № 29 означає будь-яку роботу чи службу, виконання якої вимагають від працівника під загрозою будь-якого покарання, для якої працівник не запропонував добровільно своїх послуг).
Що ж до зміни істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, то, за загальним правилом, вони можливі лише за згодою працівника. Без погодження з працівником зміна істотних умов праці допускається лише у випадку змін в організації виробництва і праці (ч. З ст. 32 КЗпП) за умови повідомлення працівника про такі зміни не пізніїле, ніж за два місяці до їх впровадження. Якщо ж колишні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП.