Правочини з недоліками змісту — це правочини, зміст яких суперечить вимогам ЦК, актам цивільного законодавства (за ст. 48 ЦК УРСР - вимогам закону), а також моральним засадам суспільства. Серед основних видів недійсних правочинів з недоліками змісту можна назвати правочини, які порушують публічний порядок (ст. 228 ЦК України; статті 48,49 ЦК УРСР); а також фіктивні та удавані правочини (статті 234, 235 ЦК України; ст. 58 ЦК УРСР).
Як відомо, ЦК УРСР передбачив норми про недійсність угод, які не відповідають вимогам закону (ст. 48) та угод, укладених з метою, суперечною інтересам держави і суспільства (ст. 49). Так, згідно зі ст. 49 ЦК УРСР за угодою, укладеною з метою, завідомо суперечною інтересам соціалістичної держави і суспільства та за наявності умислу у обох сторін, все одержане ними за угодою стягується в доход держави, а в разі виконання угоди лише однією стороною, з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею і все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності ж умислу лише у однієї сторони все одержане нею за угодою повинно бути повернуто другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується в доход держави.
Таким чином, правові наслідки, встановлені ст. 49 ЦК УРСР, фактично мали усі ознаки "цивільно-правової конфіскації" (двосторонньої чи односторонньої), застосування якої можливе лише тоді, коли сторони (сторона) знали, що угода, яка укладається, суперечить інтересам держави і суспільства. Тобто у разі відсутності такого суб'єктивного фактора, як умисел сторони, немає підстав для застосування цивільно-правової конфіскації. А відтак, за відсутності умислу у обох сторін угода має визнаватися недійсною за правилами ст. 48 ЦК УРСР та із застосуванням передбачених нею правових наслідків у формі двосторонньої чи односторонньої (у разі виконання пра-вочину однією стороною) реституції сторін.
Редакцію ст. 49 ЦК УРСР не можна визнати вдалою у зв'язку з відсутністю у її тексті конкретних критеріїв для кваліфікації угоди як недійсної та застосування передбачених нею правових наслідків. Відповідно і в судовій практиці зміст статті не набув чіткого тлумачення, у зв'язку з чим суди навіть в радянський період вкрай рідко визнавали недійсними угоди за правилами ст. 49 ЦК УРСР, вдаючись до застосування передбачених нею санкцій у тому разі, коли дії учасника недійсної угоди містили ознаки злочину. Тому позиція судів щодо застосування ст. 49 ЦК УРСР змінювалася залежно від соціально-політичної ситуації в країні. Наприклад, відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про визнання угод недійсними" від 28 квітня 1978 р. (далі — Постанова Пленуму) у її первісній редакції ст. 49 ЦК УРСР поширюється на угоди, що порушують основні принципи соціалістичного суспільного ладу, зокрема, спрямовані на використання соціалістичної власності з корисливою метою, одержання громадянином нетрудових доходів або використання майна, що знаходиться у їх особистій власності, або користуванні на шкоду інтересам суспільства, на відчуження землі або незаконне нею ковистування, розпорядження чи придбання всупереч встановленим правилам предметів, вилучених з обігу або обмежених в обігу.
Згідно з п. 6 Постанови Пленуму в редакції від 25 грудня 1992 р. до цих угод мають належати угоди, які порушують основні принципи існуючого суспільного ладу, зокрема, спрямовані на- використання всупереч закону колективної, державної або чиєїсь приватної власності з корисливою метою (та інші угоди, зазначені у первісній редакції п. 6 Постанови Пленуму).
25 травня 1998 р. до п. 6 Постанови Пленуму були внесені нові зміни, за якими дія ст. 49 ЦК УРСР має вже поширюватися, зокрема, на угоди, спрямовані на використання всупереч закону колективної, державної або чиєїсь приватної власності з корисливою метою, приховування фізичними та юридичними особами від оподаткування доходів, використання майна, що знаходиться в їх власності або користуванні на шкоду правам, свободам і гідності громадян, інтересам суспільства, на незаконне відчуження землі або незаконне нею користування, розпорядження чи придбання всупереч встановленим правилам предметів, вилучених з обігу або обмежених в обігу. Подібна позиція щодо тлумачення змісту ст. 49 ЦК УРСР була сформульована також у Роз'ясненні Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними" від 12 березня 1999 р. (з наступними змінами). Однак Вищим господарським судом України 26 квітня 2002 р. до Роз'яснень від 12 березня 1999 р. були внесені істотні зміни про те, що:
а) у разі визнання у встановленому порядку недійсними установчих документів суб'єкта підприємницької діяльності або скасування його державної реєстрації у зв'язку із здійсненням відповідної реєстрації на підставі загубленого документа, що посвідчує особу, або на підставну особу — засновника суб'єкта підприємницької діяльності, укладені таким суб'єктом підприємницької діяльності угоди мають визнаватися недійсними згідно із ст. 49 ЦК УРСР незалежно вщ часу їх укладення;
б) якщо у встановленому порядку буде з'ясовано, що зміну носіїв корпоративних прав або продажу таких прав здійснено для укладання відповідним суб'єктом підприємницької діяльності угод з метою ухилення від сплати податків та інших обов'язкових платежів або легалізації коштів, набутих злочинним шляхом, суд має визнавати такі угоди недійсними за ознаками ст. 49 ЦК УРСР.
Сформульовані в Роз'ясненні Вищого господарського суду підстави для визнання недійсними угод за ст. 49 ЦК УРСР не можна визнати вдалими і повністю прийнятними з наступних міркувань.
По-перше, рекомендації Вищого господарського суду України дозволяють визнавати недійсними за ст. 49 (такі судові рішення можливі і нині щодо угод, укладених до введення в дію нового ЦК України) будь-які угоди суб'єктів підприємництва, незалежно від правової підстави визнання недійсними установчих документів, у тому числі і тоді, коли створення суб'єкта підприємництва не мало на меті укладання угод, суперечних інтересам держави і суспільства, та спрямованих на ухилення від сплати податків. Втім, визнання установчих документів суб'єктів підприємництва недійсними не повинно бути фактом для автоматичної кваліфікації укладених ними угод за ст. 49 ЦК УРСР. На цю обставину певною мірою вже зверталася увага деякими авторами, на думку яких відсутність реєстрації сторони угоди в ЄДРПОУ, відсутність його реєстрації як платника податків, а також будь-які інші порушення при створенні юридичної особи не можуть розглядатися як достатня підстава для визнання укладених нею угод недійсними за ст. 49 ЦК УРСР.
По-друге, положення зазначеної постанови Пленуму Верховного суду України та Вищого господарського суду України є такими, що дають підстави для занадто широкого тлумачення змісту ст. 49 ЦК УРСР і фактично містять ознаки нових правових норм, хоча зазначені судові органи не можуть приймати нормативно-правові акти, а їх правові позиції мають лише рекомендаційний характер.
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що судова практика, незважаючи на впровадження ринкових реформ та демократизацію суспільних відносин, ггішла шляхом надто широкого і довільного тлумачення ст. 49, чому сприяла також досить абстрактна конструкція її норм, яка не містила вичерпного чи орієнтовного переліку складу конкретних правопорушень закону учасниками недійсної угоди. Останні кілька років цими вадами ст. 49 ЦК УРСР досить активно і не завжди коректно користувалися податкові органи.
Взамін ст. 49 ЦК УРСР у новий ЦК України введена ст. 228, яка, однак, досить істотно відрізняється за своїм змістом від своєї попередниці. Так, відповідно до ст. 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ними (нікчемні правочини). Однак з цього питання висловлювалася і інша думка. Так, Р. Кундрик стверджує, що аналогом ст. 49 ЦК УРСР є норма ст. 203 нового ЦК України, яка вимагає відповідності правочину моральним засадам суспільства. Але це дещо не так, адже вказана норма міститься в статті, яка визначає загальні умови правомірності правочинів і не набула ознак такої, що закріплює склад спеціальних правових наслідків. Тому є більше підстав вважати "наступницею" ст. 49 ЦК УРСР саме ст. 228 ЦК України. Інша справа, що конструкція останньої має істотні вади. Це підтверджується наступним.
На перший погляд, складається враження, що розробники ст. 228, котра має назву "Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок", та законодавці мали на меті встановити за вчинення такого правочину спеціальні санкції. Це припущення підтверджується аналізом обставин розробки і прийняття нового ЦК, адже в його проекті в редакції у першому читанні від 5 червня 1997 р. закладалися правила про цивільно-правову конфіскацію у разі вчинення з умислом правочину, що порушує публічний порядок (ст. 218). Однак у ч. 2 ст. 228 ЦК передбачається лише нікчемність такого "антипублічного правочину", що дає підстави говорити про наявність упущень технічного характеру та "випадковість" зникнення з неї ч. З про його правові наслідки. Звичайно, можна вважати, що правові наслідки нікчемності антипублічного правочину мають визначатися за загальними правилами ч. 1 ст. 216 ЦК України, оскільки відповідно до ч. З цієї статті правові наслідки, передбачені в цих частинах, застосовуються, якщо законом не встановлюються особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.
Але щоб уникнути будь-яких сумнівів у розумінні ст. 228 ЦК, у ч. 2 її можна було б зробити застереження, що у зв'язку з нікчемністю правочину, який порушує публічний порядок, застосовуються правові наслідки, встановлені ст. 216 ЦК України. Проте у такому випадку взагалі втрачає будь-який правовий сенс існування ст. 228 ЦК без встановлення спеціальних правових на-■ слідків у вигляді цивільно-правової конфіскації за вчинення антипублічного правочину. Тому виходом з цієї ситуації могло б бути доповнення ст. 228 ЦК України ч. 3 про застосування цивільно-правові конфіскації до сторін "антипублічного правочину", якщо при його вчиненні сторони (сторона) діяли з умислом, спрямованим на порушення відповідних правил публічного порядку. Принагідно зауважимо, що ст. 228 ЦК України істотно відрізняється від ст. 169 ЦК РФ, за якою визнаються недійсними угоди, вчинені з метою, суперечною основам правопорядку та моралі та застосовується відповідна конфіскація одержаного сторонами (стороною) в доход держави. За таких обставин цілком необхідною уявляється потреба у внесенні змін до ст. 228 ЦК.
Більш складним може виявитися питання про виявлення переліку об'єктів прав та інтересів, порушуваних антипублічним правочином. Зміст ст. 228 ЦК України, на наш погляд, не дає підстав кваліфікувати як антипублічний кожний правочин, що порушує публічний порядок, визначений будь-якою нормою публічного права. У ст. 228 виділяється лише дві категорії порушень, за наявності яких правочин має вважатися нікчемним у зв'язку з порушенням публічного порядку, а саме:
Таким чином, усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачених нормами про публічний порядок, не повинні визнаватися нікчемними за ст. 228 ЦК України. Інша справа, що в новому ЦК відсутня норма, подібна нормі ст. 48 ЦК УРСР, за якою недійсною є угода, що не відповідає вимогам закону. Тому в майбутньому будуть виникати певні проблеми у визнанні недійсним правочинів, які не відповідають вимогам закону, але не порушують публічний порядок. До речі, в ЦК Російської Федерації (ст. 169) збереглася норма, аналогічна нормі ст. 48 ЦК УРСР. У принципі, в разі необхідності визнання правочину недійсним за підставами ст. 228 ЦК України суд має право застосувати загальні правові наслідки недійсності правочину, визначені у ч. 1 ст. 216 (у вигляді двосторонньої чи односторонньої реституції), оскільки невідповідність правочину публічному порядку є водночас невідповідністю вимогам актів цивільного законодавства та вимогам інших актів законодавства.
Стаття 228 ЦК України не ставить визнання правочину антипуб-лічним у залежність від вини сторін. Однак наявність вини сторони може бути підставою для застосування до нікчемного антипублічного правочину правил ч. 2 ст. 216, за якою, якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною особою. Іншої думки з цього питання дотримується проф. Є. Харитонов, котрий вважає, що при кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК має враховуватися провина, яка "виражається у намірі порушити публічний порядок з боку осіб, які вчиняють такий правочин", або у однієї з них.
Між тим, досліджувана проблема ускладнюється тим, що ч. 1 ст. 208 Господарського кодексу України майже повністю відтворює зміст ст. 49 ЦК УРСР. Так, у ст. 208 ГК України зазначається: "Якщо господарське зобов'язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завщо-мо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін — у разі виконання зобов'язання обома сторонами — в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов'язанням, а у разі виконання зобов'язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави".
Таким чином, ч. 1 ст. 208 ГК майже повністю текстуально збігається зі ст. 49 ЦК УРСР, незважаючи на її істотні вади, з тією різницею, що в ст. 208 ГК визнається недійсним господарське зобов'язання, а не господарський договір чи інший правочин. Юридична некоректність цього положення є очевидною, адже недійсним має визнаватися договір як одна лише з підстав виникнення господарського зобов'язання. Це принципове правило було закріплене в ст. 48 ЦК УРСР, за якою могли визнаватися недійсними угоди, що не відповідають вимогам закону, а також у ст. 215 ЦК України, якою передбачається недійсність правочину. Тобто недійсною необхідно визнавати підставу виникнення зобов'язання.
Введення до ГК України положень ст. 49 ЦК УРСР із застосуванням до сторони, що діяла з наміром (в ЦК УРСР — з умислом), конфіскації одержаного в доход держави та відсутності такої в новому ЦК України матиме певні негативні правові наслідки, які зводяться до наступного.
Вищевикладене засвідчує наявність вразливих положень як в ЦК, так і в ГК, тож постає проблема про можливі шляхи вдосконалення. Насамперед може постати питання про доцільність введення конфіскаційних санкцій у разі визнання певних правочинів недійсними. Звичайно, для сторін тих цивільно-правових правочинів, які не можуть бути кваліфіковані як господарсько-правові за Господарським- кбдексом, надзвичайно прийнятною є відсутність конфіскаційних санкцій за вчинення ан-типублічних правочинів, які вони можуть вчиняти, завідомо знаючи про такі сприятливі для них правові наслідки. Однак, на наш погляд, встановлення таких санкцій є доцільним лише у разі допущення навмисних істотних порушень при укладенні правочинів. Певним орієнтиром у цьому могли б бути норми ст. 228 ЦК, оскільки в ній передбачені конкретні види порушень, що слугують підставою нікчемності правочину. Водночас положення ст. 228 ЦК у тій частині, що дозволяє визнавати правочин таким, що порушує публічний порядок, якщо він спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, дають підстави до надзвичайно широкого кола випадків, в яких довільно будуть визнаватися недійсними правочини, адже в Конституції України конституційні права та свободи людини і громадянина передбачені в десятках статей (21—68).
Далеко не ідеально вирішена подібна проблема в ЦК РФ, згідно зі ст. 169 якого угода, укладена з метою, завідомо суперечною основам правопорядку чи моралі, нікчемна. Відповідно, науковці і практики здійснюють пошук оптимального тлумачення такої норми. Зокрема, висловлюється думка про те, що під дію ст. 169 мають підпадати угоди, сторони (сторона) якої для досягнення правового результату навмисно чинять до, що містять склад злочину або іншого небезпечного правопорушення (адміністративного проступку або делікту), наприклад, ухилення від оподаткування. Але так чи інакше, незважаючи на 10-річний період застосування ЦКРФ 1994 р, російські юристи поки що не змогли дати чіткої відповіді на питання про кваліфікацію угод за ст. 169. Вважаємо, що це зробити неможливо з огляду на відсутність в ній критеріїв для однозначного розуміння її положень.
Цікавим є законотворчий досвід Республіки Казахстан, у ст. 157 ЦК якої передбачається, що коли угода спрямована на досягнення злочинної мети обох сторін, все одержане ними за угодою чи призначене до виконання за рішенням чи вироком суду підлягає конфіскації. За наявності ж умислу на досягнення злочинної мети лише у однієї зі сторін, все одержане нею за угодою підлягає поверненню другій стороні, а одержане останньою або належне їй за угодою підлягає конфіскації (частини 4, 5). Отже, особливістю наведеної норми є насамперед те, що визнання угоди недійсною із застосуванням конфіс-каційної санкції можливе лише у разі наявності у сторін (сторони) угоди умислу на досягнення злочинної мети, який може встановлюватися як у межах кримінальної, так і цивільної справи. За такого підходу, безперечно, звужується коло підстав для застосування цивільно-правової конфіскації, що в принципі притаманно цивільному праву, для якого каральна функція є не головною, а винятковою.
Крім того, в ч. 6 ст. 157 ЦК Казахстану надає суду право враховувати конкретні обставини справи і не застосовувати часткою або повністю конфіскаційні санкції.
Положення ст. 157 ЦК Казахстану заслуговують на увагу і певною мірою окремі з них могли б бути запозичені для вдосконалення ст. 228 ЦК України, в якій, на наш погляд, доцільно передбачити можливість застосування цивільно-правової конфіскації за рішенням чи вироком- суду у разі вчинення сторонами правочину дій, спрямованих на досягнення кримінально-правової мети, на неправильне використання об'єктів, вилучених з цивільного обігу. Така норма має поширюватися на усі види правочинів, у тому числі у сфері господарської діяльності. За таких обставин зникає потреба в існуванні ст. 208 ГК України, яка має, як вже зазначалось, чимало істотних вад.
У врегулюванні недійсності правочинів (господарських зобов'язань) за ЦК та ГК України існують й інші проблеми, наприклад, щодо доказів умислу юридичної особи на вчинення антипублічного правочину, щодо питання недійсності господарського зобов'язання, укладеного з порушенням господарської компетенції, але вони потребують окремого розгляду.