Споры, связанные с формой гражданско-правовых и хозяйственных договоров, все чаще становятся предметом судебного рассмотрения. Это свидетельствует, с одной стороны, о дальнейшем развитии и осложнении гражданско-правовых и хозяйственных отношений, с другой, - о несовершенстве действующего законодательства. Значительное влияние на форму договора все больше имеет усовершенствование технических средств создания, передачи и сохранения информации, распрос- , транение Интернета и т. п. Конечно, принятие новых Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины решает часть проблем, но наряду этим остальные выводит на новый уровень.
Так, продолжительное время предметом споров была сама возможность заключения договоров в электронном виде (через Интернет). В частях первой и третьей ст. 207 Гражданского кодекса электронная форма фактически рассматривается лишь как техническая модификация письменной формы, то есть как техническое средство передачи или сохранения соответствующей информации, в которой выражена воля сторон (часть первая ст. 207 Гражданского кодекса).
В части первой ст. 207 Гражданского кодекса указано, что сделка считается выполненной в письменной форме, если воля сторон выражена с помощью телетайпного, электронного или другого технического средства связи. Следовательно, в соответствии с частью первой ст. 205 Гражданского кодекса сохраняется традиционное деление форм сделки (договора как разновидности сделки в соответствии с частью второй ст. 202 Гражданского кодекса) на устную и письменную. Определенной альтернативой этим формам является выражение воли стороны посредством «молчания» в соответствии с частью третьей ст. 205 Гражданского кодекса (часть третья ст. 42
Гражданского кодекса в старой редакции). Теоретически более традиционным является аналогичное понятие умолчания, что рассматривается как разновидность так называемых конклюдентных действий сторон, то есть один из способов выражения их воли. Конклюдентными действиями являются действия, высказанные не в форме устного или письменного предложения, а непосредственно через поведение, из которого можно сделать выводы о таком намерении.
При решении споров такой категории прежде всего следует определиться с содержанием понятия формы договора (формы сделки). Единое определение содержания и признаков этих понятий в законодательстве на сегодняшний день отсутствует. Все имеющиеся законодательные акты по этому поводу дают только перечни разрешенных форм и устанавливают порядок их применения, а также санкции за нарушение. Между тем, определение содержания понятия формы договора важно прежде всего для обособления его от других похожих понятий, например, способа передачи и сохранения информации с целью предупреждения ошибок в правоприменении. К сожалению, именно этот аспект проблемы недостаточно разработан ни в гражданском, ни в хозяйственном праве. Существующие исследования и публикации преимущественно уделяют внимание проблемам применения установленных форм договоров и сделок, их классификации и т. п. Из последних исследований, которые в определенной мере касаются именно понятия формы договора, можно назвать публикации такого автора, как Е. В. Першиков и некоторых других.
Если обратиться к философии, то понятие формы определяется как способ существования и выражения содержания, а также внутренней организации. Обобщая публикации в правовой литературе, можно сделать вывод, что форма договора большей частью рассматривается как совокупность средств изображения, фиксации и передачи договорной информации.
В настоящее время содержание этого термина исследователями толкуется как совокупность действий, содержащих сообщение о намерениях сторон вступить в договорные отношения на определенных условиях.
В контексте определения содержания понятия формы договора принято различать:
Такой подход охватывает все требования, предъявляемые действующим законодательством к порядку заключения договора. Однако порядок заключения и форма договора не являются аналогами.
Под порядком заключения договора, как правило, понимают предусмотренные действующим законодательством взаимные действия сторон (в некоторых случаях возможно молчаливое согласие), направленные на установление хозяйственных или гражданско-договорных отношений, и определение содержания договорного обязательства. Действиями по заключению договора признаются только действия, которые осуществляются извне и обращены к другой стороне.
Средства фиксации и передачи договорной информации являются лишь составной частью понятия формы договора. По мнению автора, содержанию понятия формы договора больше отвечает определение этой формы как внешнего проявления взаимного волеизъявления сторон, свидетельствующего о достижении согласия по всем важным условиям договора. Такое определение более гармонично объединяет понятия формы и содержания договора. Обобщая вышеуказанное, форму договора (сделки) коротко можно определить как способ выражения воли субъекта, заключающего договор.
Однако, исследователи этой проблемы идут дальше и обращают внимание на нетождественность таких понятий, как воля и волеизъявление.
Понятие воли традиционно рассматривается как детерминированное и мотивированное желание лица достичь поставленной цели. Сама по себе воля не влечет юридических последствий для соответствующего лица. Волеизъявление — внешнее проявление воли лицом, благодаря чему воля становится доступной для восприятия другими лицами. В контексте рассмотрения споров, связанных с формой договора, именно волеизъявление является предметом правовой оценки суда и имеет юридические последствия. Посредством формы должна достигаться гармония между волей и волеизъявлением. А на противопоставлении воли и волеизъявления зиждятся некоторые основания для признания договоров недействительными или незаключенными, например недействительность договора, заключенного вследствие ошибки.
В контексте оформления волеизъявления сторон хозяйственного договора значительный интерес вызывает кассационное постановление Высшего хозяйственного суда Украины (ВХСУ) от 1 Д.04.2003 г. в деле № 21/140-6/20 (архив Хозяйственного суда Днепропетровской области). Стороны заключили договор поставки. Предмет договора должен был определяться спецификацией. Истец-покупатель обратился с письмом к ответчику-продавцу с предложением о поставке другой продукции, не предусмотренной спецификацией. Должностное лицо ответчика одобрило письмо истца резолюцией на письме. Истец истолковал это как согласие на изменение условий договора и после отказа ответчика выполнить новые требования истца обратился в суд. В качестве доказательства в суде было использовано письмо истца с одобрительной резолюцией ответчика. Однако, ВХСУ пришел к выводу, что эта резолюция адресована не истцу, а касается лишь самого ответчика. Фактически резолюция признана внутренним служебным распоряжением, не являющимся внешним проявлением взаимного волеизъявления сторон, которое свидетельствовало бы о достижении согласия по всем важным условиям договора. Подобные действия не влекут за собою какие-либо гражданско-правовые или хозяйственно-правовые последствия для ответчика как юридического лица (субъекта хозяйствования). Резолюцию можно рассматривать лишь как определенный административный акт, который, кстати, мог быть отменен в любой момент и без какого-либо согласования с истцом.
Хозяйственные суды рассматривают подобные споры большей частью в контексте наличия у субъекта гражданско-правовых или хозяйственно-правовых полномочий на совершение действий, влекущих за собой соответствующие последствия. В соответствии со статьями 91, 92 Гражданского кодекса такие полномочия возникают как составная часть гражданской правоспособности или дееспособности юридического лица. Хозяйственный кодекс рассматривает их как составную хозяйственной компетенции субъекта хозяйствования (ст. 55).
Таким образом, нынешнее состояние хозяйственно-правовых и гражданско-правовых отношений требует дальнейшего изучения проблем, связанных с формой хозяйственных и гражданско-правовых договоров.