Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі — Закон) містить дві процедури, які направлені на відновлення платоспроможності боржника — це санація та мирова угода. Під мировою угодою законодавець розуміє домовленість між боржником та кредитором (групою кредиторів) про відстрочку та (або) розстрочку платежів або припинення зобов'язання за угодою сторін (далі — прощення боргів) — ст. 1,ч.1 ст. 35 Закону.
За свідченнями фахівців, зазначений Закон має багато внутрішніх протиріч, які не можуть бути усунені на рівні підзаконних нормативних актів. Крім, того, наукові розробки з цього питання здебільшого мають фрагментарний характер і є, по суті, коментарями до чинного законодавства. Тому є нагальна необхідність у виявленні недоліків правового регулювання відносин, що виникають при застосуванні мирової угоди у процедурі банкрутства та обґрунтуванні необхідності внесення відповідних змін у спеціальний Закон.
Науковці та практики (зокрема, В. Мамутов, Б. Поляков, Н. Барбашова, Е. Сгара та ін.), дійшли висновку, що інститут банкрутства має подвійну приватно-публічну природу. Що ж стосується правової природи мирової угоди як елемента цього інституту, то тут не існує єдиної точки зору. Російські вчені-юристи, зокрема А. Дубінчін, В. Бартош, дотримуються позиції цивільно-правової природи мирової угоди, визначаючи її як особливу цивільно-правову угоду або публічний договір. Іншу думку з предмета дослідження мають Н. Семерянова та А. Сьоміна, розглядаючи мирову угоду як процесуальну форму врегулювання спору (так, А. Сьоміна називає мирову угоду судовим актом). Цікавою є пропозиція М. Телюкіної щодо застосування комплексного підходу до з'ясування правової природи зазначеного інституту. При цьому дослідник вказує на її подвійність: поєднання процесуальної та цивільної сторін. На цю ж обставину звертає увагу Президія Вищого господарського суду України у своїх Рекомендаціях від 04.06.2004 р. № 04-5/1193 (далі — Рекомендації) зазначаючи, що мирова угода одночасно є і правочином, і судовою процедурою у справі про банкрутство (п. 12.4 Рекомендацій).
Варто також зазначити, що мирова угода має приватно-публічну природу. На це вказують: по-перше, врегулювання нею зобов'язань боржника по податках і зборах; податковий борг, який виник у строк, що передував трьом повним календарним рокам до дня подання заяви про порушення справи про банкрутство до господарського суду, визнається безнадійним та списується, а податкові зобов'язання чи податковий борг, які виникли у строк протягом трьох останніх перед днем подання заяви про порушення справи про банкрутство до господарського суду календарних років, розстрочуються (відстрочуються) або списуються на умовах мирової угоди; по-друге, підписанням мирової угоди керівником відповідного податкового органу за місцезнаходженням боржника (ч. 2 ст. 36 Закону ); по-третє, затвердженням її господарським судом.
Мирова угода у справі про банкрутство, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону, укладається на будь-якій стадії провадження у справі, а її затвердження господарським судом є підставою для припинення провадження у справі. Проте є винятки.
Вона не може бути укладена до публікації в офіційних друкованих органах оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство, оскільки є правочином, який впливає на права та обов'язки усіх кредиторів.
Аналіз ч. 11 ст. 11 та п. 5 ч. 1 ст. 40 Закону дає можливість констатувати, що у процедурі розпорядження майном мирова угода може бути затверджена тільки на етапі "підсумкового" засідання суду (у тексті Закону — "засідання суду". Термін "підсумкове" засідання суду застосовується Б. Поляковим у роботі "Мирова угода в процедурі банкрутства". // Вісник господарського судочинства. — 2001. — N° 2. Автор статті вважає, що вказаний термін використовується дослідником з метою відокремити вжиті в п. 11 ст. 11 Закону поняття "підготовче", "попереднє" та "засідання" суду, оскільки всі вони за своєю суттю і є засіданнями суду).
Аналіз абз. 2 ч. 7 ст. 17, ч. З і 5 ст. 21 та ст. 38 Закону дає підстави стверджувати, що укладання мирової угоди можливе на будь-якому етапі процедури санації, навіть за відсутності звіту керуючого санацією.
Під час ліквідаційної процедури мирова угода не може бути укладена після розрахунків з кредиторами (абз. 2 п. 12.2 Рекомендацій).
Необхідно також підкреслити, що у Законі України "Про банки і банківську діяльність" відсутні норми, які передбачають можливість укладати мирову угоду між боржником і кредитором, що суперечить світовій тенденції розвитку інституту неспроможності (банкрутства), тому необхідно внести відповідні зміни у зазначений Закон, які регулюють процедуру укладання мирової угоди між банком-боржником та його кредиторами на всіх стадіях провадження справи про банкрутство, за винятком ліквідаційної процедури.
Крім того, слід погодитися з Е. Сгарою, яка запропонувала ввести інститут мирової угоди у рамках виконання плану досудової санації при досудовому врегулюванні майнових спорів з метою запобігання банкрутству боржника.
Особами, які беруть участь у справі про банкрутство, є кредитор та боржник. Що ж стосується третіх осіб, які заявляють та/або не заявляють самостійних вимог на предмет спору, то вітчизняне законодавство, на відміну від законодавства Російської Федерації, не передбачає їх участі як у підготовці й обговоренні, так і в підписанні мирової угоди. Проте, ч. 4 ст. 37 Закону передбачено, що мирова угода може містити умову про виконання зобов'язання боржника третіми особами. Тому доцільно внести зміни у чинне законодавство і залучити їх до справи, щоб запобігти затягненню її розгляду. (Мирова угода в процедурі банкрутства набирає чинності з дня її затвердження господарським судом і про це виноситься ухвала, в якій зазначається про припинення провадження у справі про банкрутство та про припинення повноважень арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) — ч. 2 ст. 37, частини 6 і 7 ст. 38 Закону. Ця ухвала може бути оскаржена у встановленому порядку (ч. 2 ст. 40 Закону). Тому в разі апеляційного або касаційного оскарження ухвали відповідного господарського суду (ст. 18, ч. 3 ст. 106, ч. 3 ст. 111-103ГПК України), суд апеляційної або касаційної інстанції прийме постанову про скасування ухвали відповідного господарського суду, оскільки вона стосується прав та обов'язків осіб, що не були залучені до участі у справі (п. 3 ч. 3 ст. 104 ГПК України або п. 3 ч. 2 ст. 111-10 ГПК України).
У Законі відсутня норма, що визначає ініціатора укладання мирової угоди. Складною є процедура прийняття рішення про укладання мирової угоди. Рішення про укладання мирової угоди приймається від імені боржника керівником боржника чи арбітражним керуючим (керуючим санацією, ліквідатором), а від імені кредиторів — комітетом кредиторів більшістю голосів кредиторів — членів комітету (у Законі допущені різночитання щодо кола осіб, які беруть участь у голосуванні по укладанню мирової угоди — комітет кредиторів і збори кредиторів) і вважається прийнятим за умови, що всі кредитори, вимоги яких забезпечені заставою майна боржника, висловили письмову згоду на її укладання. Таким чином, виходить, що деякі кредитори можуть стати суб'єктами мирової угоди без свого волевиявлення, що обмежує принцип свободи договору. Якщо подивитися на цю проблему під іншим кутом: якби законодавець зазначив, що рішення з цього питання повинно прийматися кожним кредитором самостійно, як це передбачено законодавством Німеччини, то на практиці виникли б серйозні проблеми, оскільки отримати згоду від усіх кредиторів досить важко. Частиною 1 ст. 36 Закону передбачено, що брати участь у мировій угоді можуть кредитори, вимоги яких забезпечені заставою, а також кредитори другої та наступних черг. Оскільки цілком логічним є укладання мирової угоди лише після погашення заборгованості перед кредиторами першої черги (виняток становлять лише кредитори, вимоги яких забезпечені заставою), то необхідно внести відповідні зміни у законодавство. Потрібно підкреслити, що умови, на яких виконується мирова угода щодо кредиторів різних черг, можуть бути різними, більше того, навіть для кредиторів однієї черги можуть встановлюватися різні умови. Проте, якщо всі вони (кредитори) проголосували за її укладання, то суд не може на цій підставі відмовити в затвердженні такої угоди. Інша річ, якщо кредитори однієї черги проголосували проти або не брали участі в голосуванні. Тоді діє правило, передбачене ч. 3 ст. 36 Закону.
Свого часу Г. Шершеневич зазначав, що укладання мирової угоди є вигідною не лише боржнику, оскільки відновлюються усі його права й свободи щодо самостійного управління та розпорядження своїм майном, але і кредиторам, бо ліквідація боржника може затягнутися на довгий час і позбавити їх значної частини майна. Ці слова підтверджуються і сьогодні: за останній період кількість випадків закінчення справ про банкрутство укладанням мирової угоди невпинно зростає. Відповідно до даних Статистичного бюлетеня Вищого господарського суду лише за 2001 рік приблизно 10 відсотків від загальної кількості справ про банкрутство закінчилися укладанням мирової угоди.