Законодавство дає сторонам вельми дієвий механізм отримання доказів. Статтею 35 Цивільного процесуального кодексу (далі — ЦПК) передбачено, що особи, які мають підстави побоюватись, що подача потрібних для них доказів стане згодом неможливою або утрудненою, мають право просити суд під час розгляду справи або суддю, як до, так і після подачі позовної заяви, забезпечити ці докази.
Статтею 36 ЦПК визначено, яким чином суд може забезпечити докази. Це, зокрема, може бути допит свідків, призначення експертизи, витребування та огляд письмових та речових доказів.
Необхідною умовою для забезпечення доказів є наявність обставин, які вказують на те, що подача доказів у майбутньому може бути утрудненою або неможливою. Зокрема, свідок може виїхати за кордон у довготривале відрядження або існуватиме можливість знищення чи спотворення доказу. Відповідно до ч. 1 ст. 38 ЦПК суд має розглянути подану заяву протягом 10 днів.
Обов'язок з доведення того, що такі обставини дійсно можуть настати, а також визначення того, у чому вони можуть полягати, лежить на особі, яка звертається із заявою про забезпечення доказів. Відповідно до ст. 37 ЦПК, заява про забезпечення доказів повинна містити, зокрема, суть і форму потрібних доказів, зазначення обставин, які підтверджуються цими доказами, підставу, на якій просять забезпечити докази, справу, для якої необхідні забезпечувані докази.
Суд встановлює, чи дійсно ці обставини є такими, що свідчать про необхідність забезпечення доказів, і у разі наявності підстав для забезпечення доказів постановляє ухвалу, якою визначає порядок та спосіб її виконання.
Слід звернути увагу на те, що відповідно до ст. 38 ЦПК заяву про забезпечення доказів слід подавати до того суду, в районі діяльності якого необхідно провести процесуальні дії. Тобто, у разі, якщо необхідно провести допит свідка, який проживає не за місцем подачі позову, а в іншому регіоні, то подавати заяву необхідно до суду, в районі діяльності якого проживає свідок.
Таким чином, законом надається можливість ще до подачі позовної заяви до суду забезпечити збирання і збереження необхідних доказів. Докази, які отримані в порядку забезпечення доказів, будуть мати значення для справи, оскільки експерти проведуть експертизу в установленому законом порядку, а свідки будуть допитані з додержанням правил допиту і попереджені про кримінальну відповідальність, що є суттєвим при використанні цих доказів у цивільному процесі.
Статтею 38 ЦПК передбачено, що заява про забезпечення доказів повинна розглядатися за участю заінтересованих осіб. Тобто, це мають бути особи, для яких наявність доказу у справі може мати значення. Зазвичай такою особою є потенційний відповідач. Крім того, закон не встановлює у даному випадку обмежень щодо того, хто може бути заявником. Це може бути і відповідач — адже головною підставою для забезпечення доказів є те, що дана особа за допомогою цих доказів прагне довести обставини, на які вона посилається, і можливість отримання цих доказів може бути втрачена. При розгляді заяви про забезпечення доказів необхідно зважати на те, що докази, які намагається отримати сторона, мають стосуватися справи.
Під час розгляду справи сторони намагаються всіляко заперечувати долученню до матеріалів справи доказів, які можуть бути їм невигідними. При поданні заяви про забезпечення доказів ще до подання позовної заяви, коли немає протидії зі сторони відповідача, позивач може домогтися залучення всіх необхідних та вигідних для себе доказів, і після подання позовної заяви відповідач вже не зможе протидіяти цьому. Тому надзвичайно вигідним є те, що існує можливість розглянути заяву за відсутності особи, яка може заперечувати проти забезпечення доказів. Так, відповідно до ч. 2 ст. 38 ЦПК у невідкладних випадках, а також у випадках, коли не можна встановити, до кого позивач може згодом пред'явити позов, заява про забезпечення доказів розглядається тільки за участю заявника.
Невідкладність випадку — поняття оціночне, тому заявнику в заяві необхідно ретельно обґрунтувати необхідність негайного розгляду заяви про забезпечення доказів. Проте визначення того, чи є випадок невідкладним, залишається за судом, і від нього залежить, чи буде заява розглянута негайно. До невідкладності випадку, на мою думку, слід віднести побоювання, що особа, в якої перебуває доказ, буде намагатися знищити його. У разі попередження її про розгляд питання щодо забезпечення доказів, створюється ризик того, що, довідавшись про наміри позивача, зацікавлена особа таки знищить доказ або максимально ускладнить його отримання.
Стосовно іншого випадку, коли заява розглядається лише за участю заявника у зв'язку з неможливістю встановлення того, хто має бути відповідачем, законом встановлюється вимога, що це має бути особа, що виступить позивачем. Проте, коли особа ще не звернулася з позовною заявою до суду, не сформулювала свої позовні вимоги, у неї є можливості добути докази, уникаючи активної протидії іншої сторони. Наприклад, обставини справи можуть бути викладені таким чином, що буде неможливо встановити, до кого позивач, врешті, подаватиме позов, і в такому разі заява про забезпечення доказів буде розглядатися за участю лише заявника. Цілком можливо, що заявнику буде невідоме ім'я та точна адреса зацікавленої особи. У цій ситуації справа також буде розглядатися лише за участю заявника.
При поданні позовної заяви необхідно наперед визначитись, які докази необхідні для вчинення необхідних дій: при призначенні експертизи необхідно подбати про те, щоб експерту було що досліджувати, інакше він не зможе провести експертизу. Тому поряд з проханням забезпечити докази шляхом проведення експертизи, необхідно просити суд витребувати матеріали, необхідні для проведення експертизи.
Результати виконання ухвали про забезпечення позову — протоколи та всі зібрані матеріали надсилаються до суду, який розглядає справу. Законом не встановлено вимоги, в який термін має бути подана позовна заява після подання заяви про забезпечення доказів, тому особа сама визначатиме, коли вона бажає звернутися до суду. Отже, якщо забезпечення доказів здійснювалося до подання позовної заяви, і майбутня підсудність справи невідома, зібрані матеріали будуть знаходитись у суді, який здійснював забезпечення доказів, до того часу, поки особа не подасть позовну заяву.
Під час розгляду справи по суті докази, отримані судом в порядку, передбаченому ст. 36 ЦПК, використовуються шляхом їх оголошення в судовому засіданні. Протоколи огляду речових доказів, складені в порядку забезпечення доказів, також оголошуються в судовому засіданні.
Через недомовки законодавства існують деякі можливості для зловживань своїм правом. Так, законом передбачено, що забезпечення доказів можливо шляхом витребування речових доказів. Речовим доказом цілком може бути предмет, який особа не бажає втрачати і в майбутньому планує здобути право власності на нього. Залежно від того, як особа опише в заяві про забезпечення доказів ситуацію навколо цієї речі (не обов'язково правду), дана річ може цілком виступити в ролі речового доказу, а не предметом спору. Заявник може в якості забезпечення доказів просити про витребування цієї речі. Суд, задовольнивши заяву і витребувавши річ, відповідно до ст. 54 ЦПК має зберігати її в справі або за окремим описом здати до камери схову суду, або, якщо речі не можуть бути доставлені до суду, вони мають зберігатися у місці їх знаходження і бути описаними і опечатаними.
Повернення речових доказів особам, від яких вони були отримані, можливе після набрання рішенням законної сили, а якщо це не шкодитиме розгляду справи, то й (в окремих випадках) до закінчення справи. Таким чином, для того, щоб речовий доказ було повернуто, особа, яка подавала заяву про забезпечення доказів, повинна звернутися з позовом до суду, і після вирішення справи та набрання рішенням законної сили річ може бути повернута. Проте, якщо було вжито заходів по забезпеченню доказів, заявник не звертається до суду з позовною заявою, а суд на прохання осіб не повертає річ, оскільки вважає, що розгляду справи може бути зашкоджено у разі повернення речі, власник речі буде фактично позбавлений права володіння нею. Крім того, відповідно до ст. 39 ЦПК оскарження ухвали про забезпечення доказів не допускається, а також не можна оскаржити відмову суду повернути речовий доказ до закінчення розгляду справи. Таким чином, особи, які не мають інтересу завершити справи рішенням суду, а мають на меті лише обмежити інших осіб у користуванні річчю, мають можливість здійснити свої плани за допомогою заходів по забезпеченню доказів. Такими можливостями можуть цілком скористатися торговці цінними паперами, чия винахідливість у використанні можливостей цивільного процесу часом просто вражає.
Крім того, іноді сторони мають намір затягти розгляд справи, що вже почався. Тут також відкрите поле для зловживань. Відповідно до ч. 2 ст. 39 ЦПК на ухвалу про відмову забезпечити докази може бути подано скаргу або внесено окреме подання. Сторона може подати заяву про забезпечення доказів, причому такого змісту, що кожен суд відмовиться її задовольнити, а потім оскаржити ухвалу про відмову забезпечити докази в апеляційному порядку. Таким чином, можливо затягти розгляд справи на кілька місяців.
У новому ЦПК, прийнятому Верховною Радою України 18.03.2004 року, який поки що є нечинним, також передбачено можливість застосування заходів по забезпеченню доказів. Деякі огріхи існуючого законодавства законодавець усунув, проте, не всі проблемні моменти були вирішені.
Відповідно до ст. 135 ЦПК заява про забезпечення доказів має бути розглянута судом протягом п'яти днів з дня її надходження. Також відповідно до ч. 2 ст. 133 ЦПК у необхідних випадках суд має право застосувати інші способи забезпечення доказів, тобто коло способів, які може застосувати суд при забезпеченні доказів, не є вичерпним.
Окрім того, ч. 2 ст. 134 передбачено, що до заяви, яка не відповідає вимогам ст. 134 ЦПК (стосовно того, що має бути вказано в заяві), застосовуються наслідки, передбачені ст. 121 ЦПК, а саме — залишення заяви без руху. Особі, яка подала заяву, надається термін на усунення недоліків, і лише після усунення недоліків суд буде розглядати заяву. У разі їх неусунення у встановлений судом термін, заява залишається без розгляду.
Проте стосовно терміну чинності ухвали про забезпечення доказів, питання залишається недостатньо вирішеним. Статтею 133 ЦПК передбачено, що у разі неподання позовної заяви протягом 10 днів з дня постановленім ухвали про забезпечення доказів, особа, яка подала заяву про забезпечення доказів, зобов'язана відшкодувати судові витрати, а також збитки, заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів. Тобто, у разі неподання позовної заяви зі спливом певного терміну ухвала про забезпечення доказів не втрачає своєї сили автоматично, і може діяти до набрання законної сили рішенням у справі. Єдиним позитивом, передбаченим цією статтею, є те, що особи, які зазнали втрат у зв'язку із застосуванням заходів по забезпеченню доказів, зможуть відшкодувати свої збитки. Дані положення в нині чинному ЦПК відсутні.
Також в новому кодексі нечітко викладено положення стосовно можливості оскарження ухвал про забезпечення доказів. Частиною 4 ст. 135 ЦПК передбачено, що оскарження ухвали не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає розгляду справи. При викладенні даної фрази у особи одразу виникає аналогія із забезпеченням позову, оскільки стосовно ухвал по забезпеченню позову положення викладені аналогічно: "оскарження ухвали не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає розгляду справи". Створюється враження, що існує можливість оскарження ухвали про забезпечення доказів, оскільки при такому ж викладенні положень стосовно ухвал про забезпечення позову оскарження допускається. Проте серед переліку ухвал, які може бути оскаржено в апеляційному порядку (ст. 293 ЦПК), є ухвали про забезпечення позову і немає ухвал про забезпечення доказів.
Слід також звернути увагу на те, що, на відміну від нині чинного ЦПК, новим ЦПК не передбачено можливості оскарження ухвали про відмову застосувати заходи із забезпечення доказів.