Однією з підстав для визнання договору недійсним є укладення договору внаслідок змови представника сторони з іншою стороною. Так. ст. 232 Цивільного кодексу (далі — ЦК) визначено, що правочин який вчинено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, визнається судом недійсним.
Даний вид недійсності правочину є таким, що є з пороком волі, оскільки укладений всупереч волі сторони договору. Норма ст. 232 ЦК має застосовуватися до випадків, коли особа, яка укладає договір від імені іншої сторони в силу відносин представництва, робить це на шкоду інтересам довірителя.
Відносини представництва характеризуються тим, що представник в силу та в межах наданих йому повноважень своїми діями створює, змінює чи припиняє права та обов'язки свого довірителя. При укладенні правочину представник повинен керуватися інтересами свого довірителя, і створювати для нього ті права та обов'язки, яких він бажав.
У таких довірчих відносинах представник має виявляти не свою волю, а волю довірителя, але внаслідок самовільної зміни порядку виконання доручення, відбувається спотворення волі довірителя, правочин відображає волю повіреного, що є відмінною від волі довірителя.
Необхідними атрибутами для визнання такої угоди недійсною є: наявність у представника повноважень на укладення правочину, наявність протиправного умислу у представника однієї сторони та у іншої сторони, наявність змови цього представника з іншою стороною та те, що умови такого правочину не відповідають волевиявленню довірителя.
Не обов'язково, щоб такий правочин завдавав прямі збитки довірителю, хоча уявити собі такий договір без збитків дуже важко. Умова збитковості для визнання правочину недійсним законодавством не встановлена, що в принципі є позитивним моментом, оскільки не обмежує можливості визнання договору недійсним. Для довірителя такий договір може бути і просто невигідним чи непотрібним. Найбільш поширеним випадком є випадок, коли певна річ продається чи купується за вкрай невигідною ціною, що є прямо збитковим для довірителя. Цілком можливі випадки,, коли укладення договору може тягти за собою приховану загрозу, наприклад, коли з її укладенням порушується антимонопольне законодавство.
Поняття "зловмисності" було розкрито у п. 13 роз'яснень президії Вищого арбітражного суду України від 12.03.1999 р. № 02-5/111 "Про деякі питання вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними". Зазначається, що "зловмисна домовленість" — це умисна змова представника однієї сторони з іншою стороною, внаслідок чого настають несприятливі наслідки для особи, від імені якої було укладено договір.
Критерій "зловмисності" не залежить від того, чи був направлений умисел повіреного на власне збагачення чи заподіяння шкоди довірителю, важливим є фактор того, що умови договору, укладеного повіреним, суперечать волі довірителя взагалі, тобто підставою для визнання правочину недійсним є розходження волі довірителя та волевиявленням повіреного при укладенні договору, а наслідки, що настали, є такими, що є неприйнятними для довірителя.
Для визнання договору недійсним на підставі ст. 232 ЦК необхідною умовою є доведеність наявності зловмисної домовленості між представником та іншою стороною. Це, звичайно, не легке завдання, проте кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень. Стосовно можливості доведення наявності зговору між представником та іншою стороною, законодавець щодо деяких випадків робить виключення задля можливості доведення наявності зговору між повіреним та іншою стороною. Так, згідно зі ст. 1051 ЦК позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Проте, це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.
Важливим є момент, чи повинен бути умисел іншої сторони договору на укладення договору, що суперечать волі довірителя. Зважаючи на формулювання ч. 1 ст. 232 ЦК "внаслідок зловмисної домовленості" є всі підстави вважати, що умисел при здійсненні таких дій повинен бути, оскільки дія сторони і представника повинна тягти за собою наслідки — невідповідність волі, виявленої представником при підписанні договору, волі довірителя, і внаслідок цього — невигідність договору для довірителя.
У разі відступлення повіреним від волі довірителя і змови з іншою особою, довіритель має право вимагати від свого представника та другої сторони солідарного відшкодування збитків та моральної шкоди, що завдані йому у зв'язку із вчиненням правочину внаслідок зловмисної домовленості між ними.
У даному випадку слід відрізняти даний вид договору від договорів, укладених внаслідок обману чи внаслідок перевищення представником повноважень, коли не мало місце зловмисної домовленості представника з іншою стороною. Для таких випадків передбачено окремі підстави недійсності правочинів та наслідки визнання їх недійсними.
Серед науковців гостро постало питання про те, чи слід відносити до представника органи юридичної особи, посадових осіб, що укладають договори в межах наданих ним установчими документами повноважень.
У даному питанні думки розділились на дві позиції: що органи юридичної особи є представниками юридичної особи, та про те, що органи юридичної особи не є представниками юридичної особи.
Деякі науковці вважають за можливе визнання договору, недійсним, якщо була зловмисна домовленість іншої сторони з органом юридичної особи, уповноваженим представляти інтереси підприємства на тій підставі, що у випадку зловживань зі сторони представника органу управління, захистити інтереси підприємства інакшим способом не можливо. Особливо це питання цікаве у випадку, якщо представником підприємства виступає директор цього підприємства, який уповноважений на укладення таких договорів, а іншою стороною договору виступає цей же директор, проте, як фізична особа.
Постає питання, якщо не керівні органи підприємства, то хто може вирішувати питання про укладення договору, хто формує волю юридичної особи і одночасно є її виразником? Звичайно, це компетенція керівництва підприємства. При укладені такого договору, присутній той фактор, що вигоду буде отримувати особа, яка приймає рішення про укладення договору, і вирішення питання, наскільки суттєвою буде ця вигода, належить цій же особі. Проте, не можна не погодитись, що межі можливих зловживань в ціні існують, про що не може не знати керівник підприємства, особливо зважаючи на те, що податкові органи не дуже позитивно відносяться до таких договорів (сумнівних щодо їх ціни).
Однак, органи юридичної особи є не її представниками, а її складовою частиною, тобто самою юридичною особою. Юридична особа набуває цивільних прав і бере на себе цивільні обов'язки через свої органи, які діють у межах прав, наданими їм статутними документами та законом. Так, зокрема Вищий господарський суд України у своїй постанові від 02.08.2001 р. у справі № 2/487 зазначив, що висновок судів нижчих ланок щодо визнання договору недійсним в зв'язку з тим, що його було підписано однією і тією самою фізичною особою від імені обох сторін, є помилковим.
Відповідно до ст. 92 ЦК юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які відповідно до ст. 97 ЦК здійснюють управління товариством. Частиною 4 ст. 92 ЦК передбачено, що якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов'язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі. Відповідальність, передбачена для працівників товариства, майже аналогічна тій, що передбачена ст. 232 ЦК, що і породжує у деяких впевненість у тому, що зловмисні дії представника органа юридичної особи повинні тягти за собою недійсність договору відповідно до ст. 232 ЦК. Проте, все ж таки, даний орган — це єдиний орган, який може виражати волю юридичної особи, крім того, саме він вправі уповноважувати представника, який діє на підставі довіреності чи договору доручення, і він визначає для представника ті права і обов'язки, які бажає покласти на юридичну особу.
У випадку, якби судова практика пішла шляхом визнання того, що представником юридичної особи можуть бути його органи, і на цій підставі суди визнавали б правочини недійсними, то це могло б спричинити нестабільність цивільного обороту. У такому випадку кожний правочин можна буде визнати недійним на підставі ст. 232 ЦК.
Нарешті, слід також враховувати, що за даними підставами визнання договору можливе лише у випадку, коли відносини довірителя і повіреного базуються на відносинах представництва, а особливо необхідно звертати увагу на те, що прав та обов'язків при укладенні такого договору повинен набувати саме довіритель, а не повірений. Тому слід відмежовувати даний вид представництва від інших, де прав і обов'язків за договором набуває представник особисто, тобто, комісійних договорів.
Видається неможливим визнання правочину недійсним, якщо воля довірителя про умови договору не була висловлена належним чином повіреному перед укладенням договору. Крім того, правочин не буде вважатися таким, що був здійснений внаслідок зловмисної домовленості з представником іншої сторони, якщо підставами укладення такого правочину стала недосвідченість представника чи неправильне сприйняття чи розуміння ним умов, на яких він повинен був укласти договір. За таких обставин він неналежно сприймає умови договору, на яких наполягає довіритель, тому не може усвідомлювати того, що діє всупереч волі довірителя, тому пропозиції іншої сторони він може сприймати як цілком допустимі умови договору. У даному випадку, недійсність правочину може базуватися на тому, що сторона допустила помилку, або, залежно від обставин, сторону може бути введено в оману іншою стороною.
Нерідко бувають випадки, коли довіритель повідомляє представнику, що всіх домовленостей вже досягнуто, проте не конкретизує їх зміст, а інша сторона, користуючись тим, що повірений повідомлений про узгодження інтересів, представляють йому свої умови договору, як такі, що вже були погоджені. У даному випадку, представник при укладенні договору, прислухаючись до іншої сторони та співпрацюючи з нею, знаходиться під впливом обману зі сторони контрагента.
Довіритель при виборі повіреного несе ризик того, що особа, яка буде повіреним, не зможе належним чином виконати свої обов'язки, тому при виборі повіреного необхідно враховувати його здібності та можливості, крім того, його обачність. Відповідно, довіритель має нести відповідальність за свій вибір. При невдалому виборі, що потягло за собою укладення невигідного договору, довіритель повинен самостійно нести відповідальність за прийнятим через представника зобов'язанням, та за відсутності зловмисної змови не може для визнання угоди недійсною відповідно до ст. 232 ЦК посилатися на те, що повірений діяв проти його волі.