Визначення поняття комерційної таємниці наведено у ст. 505 Цивільного кодексу України (далі — ЦК), відповідно до якої комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.
Перелік відомостей, які не можуть бути віднесені до комерційної таємниці, наведено в постанові Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 року № 611 "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці". Відповідно до даної постанови комерційну таємницю не становлять установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.
Серед ознак інформації, яку можливо віднести до комерційної таємниці, можна виділити: відсутність загальновідомості, відсутність загальнодоступності, комерційна цінність.
Відсутність загальновідомості полягає в тому, що даною інформацією володіє певне визначене коло осіб, а третім особам ця інформація є невідомою.
Відсутність загальнодоступності полягає в тому, що порядок отримання цієї інформації та доступ до неї не є вільним. Для визначення ознаки відсутності загальнодоступності необхідно визначати, чи є дана інформація доступною іншим особам, та яким чином треті особи можуть отримати дану інформацію. У разі, якщо треті особи можуть отримати інформацію зі сторонніх джерел, а не тільки від власника комерційної таємниці, слід визнавати, що у такої інформації немає ознаки відсутності загальнодоступності.
Комерційна цінність передбачає можливість отримання вигоди від цієї інформації. У зв'язку з тим, що до комерційної таємниці можуть бути віднесені відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, очікується, що збереження комерційної таємниці повинно приносити чи зберігати економічну вигоду від такої інформації. Причому цінність цієї інформації може бути реальна (наприклад, формула, креслення) чи потенційна, яка напряму не приносить вигоди, проте розголошення якої може завдати шкоди. Тому комерційною таємницею не може бути визнана інформація, яка не може принести вигоди.
Комерційна таємниця має відповідати всім цим ознакам у сукупності, а не лише одній певній ознаці. Інформація, яка не містить усіх цих ознак одночасно, не може бути комерційною таємницею.
Комерційна та службова таємниці є різновидами конфіденційної інформації.
Службову інформацію складають відомості, які отримуються працівником під час виконання своїх трудових функцій. Особами, які зобов'язані дотримуватись обов'язку не розголошувати службову таємницю, є працівники підприємства, які перебувають з ним у трудових відносинах.
Комерційну таємницю працівники підприємства повинні також зберігати, проте, крім них, до обов'язку збереження певної інформації можуть бути залучені інші особи. Так, умовами договорів часто передбачається обов'язок контрагента зберігати певну інформацію як конфіденційну. Окрім того, від отримання відомостей, що визначені як комерційна таємниця, повинні утримуватися треті особи.
Службова інформація не має того рівня захисту, який має комерційна таємниця, тому її отримання та збереження третіми особами може здійснюватись без будь-яких негативних наслідків.
Проте задля оптимізації збереження необхідного обсягу відомостей, службова інформація в належному порядку може бути віднесена до комерційної таємниці, а особи, які допущені до її використання, повинні не розголошувати ці відомості та утримуватися від протиправних дій щодо такої інформації.
Чинне законодавство не дає визначення поняттю "ноу-хау". Під "ноу-хау" слід розуміти відомості про рішення у будь-яких сферах практичної діяльності (техніці, економіці, організації тощо). Це може бути технічна розробка, накопичені та зосереджені знання, досвід, навички, тобто певні відомості, практичне застосування яких дає необхідний позитивний результат. Суть "ноу-хау" полягає у вирішенні практичної задачі, у рекомендації до дії, воно не має чисто пізнавального або інформаційного характеру. Так, наприклад, не можна назвати "ноу-хау" інформацію про клієнтів, яка цілком може бути захищена в якості комерційної таємниці, проте "ноу-хау" може бути визнаний специфічний, здобутий довгим досвідом метод виробництва тієї чи іншої продукції.
Однак немає ніяких перепон для того, щоб визнати "ноу-хау" як комерційну таємницю з відповідним режимом захисту.
До комерційної таємниці може бути віднесена ділова практика, ділові секрети. Однак слід враховувати, що такого роду відомості повинні бути дійсно унікальними, оскільки в міру того, що такого роду інформація є досить поширеною, інформація може не мати ознак відсутності загальнодоступності та обмеженого кола осіб, які нею користуються. Визнання, наприклад, комерційною таємницею тонкощів спілкування з діловими партнерами, які в принципі приносять свій позитивний ефект, але відомі багатьом людям, може призвести до того, що особа, яка визнає такого роду інформацію комерційною таємницею, зможе звинуватити осіб, якими ця інформація була здобута в законному порядку (наприклад, з книжок), в незаконному отриманні інформації, що є комерційною таємницею. У зв'язку з цим, необхідно пам'ятати, що на такого роду інформацію, яку суб'єкт хоч і вважає комерційною таємницею, не може поширюватися захист, який надається комерційній таємниці.
Хоч комерційна таємниця і належить до об'єктів права інтелектуальної власності, вона дещо відрізняється від інших об'єктів інтелектуальної власності. Для комерційної таємниці права авторства не існує. Відповідно до ч. 2 ст. 506 ЦКУ, майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визначила інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. Творці комерційної таємниці не мають права авторства в юридичному сенсі, їх склад взагалі може бути не визначений, а об'єкт може взагалі не бути результатом творчої діяльності, наприклад, комерційною таємницею можуть бути певні умови договору, список клієнтів. Такі відомості формуються під час діяльності підприємства, а не створюються цілеспрямовано.
Комерційна темниця не потребує офіційного визнання, реєстрації чи отримання охоронних документів для поширення на неї правової охорони, а суть охорони комерційної таємниці полягає у тому, що вона захищається від доступу до неї третіх осіб.
Відповідно до ст. 30 Закону України "Про інформацію" інформація з обмеженим доступом поділяється на конфіденційну і таємну. Конфіденційною інформацією є відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. За своїм описом і змістом конфіденційна інформація схожа на комерційну таємницю, проте конфіденційна інформація не захищається так ретельно, як комерційна: Для того, щоб необхідна інформація отримала захист як комерційна таємниця, відповідно до ст. 505 ЦК особа, яка законно контролює цю інформацію, має вжити адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, що включає в себе визнання цієї інформації комерційною таємницею. Іншими словами, комерційна таємниця для її захисту має бути належно визначена.
Заходи щодо охорони комерційної таємниці можуть мати різний характер, зокрема закріплення за працівниками обов'язку не розголошувати певну інформацію, наявність в договорах з контрагентами положень щодо неприпустимості розголошення визначеної інформації тощо.
Однак, для забезпечення схоронності комерційної таємниці необхідно забезпечити її визначення та фіксацію, оскільки у разі виникнення питання, чи є інформація комерційною таємницею, обов'язково виникне необхідність визначення того, чи визнавали сторони цю інформацію конфіденційною.
За чинності Закону України "Про підприємства в Україні" ч. 2 ст. 30 визначалося, що склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту, визначаються керівником підприємства. Такий порядок встановлення охорони комерційної таємниці повністю відповідає потребам підприємства, тому його варто використовувати і в подальшому. Зазвичай на підприємстві розроблюється та затверджується положення щодо порядку використання комерційної таємниці.
Для визнання інформації конфіденційною, з урахуванням положень законодавства, дана інформація повинна відповідати вимогам, встановленими законодавством, а саме — відсутність загальновідомості, відсутність загальнодоступності, комерційна цінність.
У разі, якщо інформація, яку необхідно захистити, відповідає даним вимогам, необхідним є визначення переліку інформації, що визнається комерційною таємницею. В переліку інформація, яка є комерційною таємницею, може бути конкретно визначена з вказівкою на об'єкт, або може бути визначена описово з наведенням характеристик, яким має відповідати дана інформація, і залежно від того, чи підпадає інформація під наведені характеристики, особа, яка користується цією інформацією, має ідентифікувати цю інформацію як комерційну таємницю.
Окрім того, варто визначити, хто має право використовувати дану інформацію, в якому порядку її отримує, яким чином має забезпечуватись її зберігання. Визначення даних положень допоможе у разі необхідності встановити, чи належним чином особою було отримано інформацію та в разі необхідності — чи було порушено особою порядок отримання та зберігання інформації.
Необхідно також чітко визначити, яким чином має розкриватися дана інформація третім особам — партнерам по бізнесу та державним органам, оскільки розкриття такої інформації все ж неминуче.
Необхідно врахувати те, що визначено перелік відомостей, які не можуть бути комерційною таємницею, серед якого є такі відомості, як інформація про зарплату, інформація за всіма формами звітності, установчі документи, тобто інформація, яка не може не розкриватись визначеним органам та особам, проте, яка є цінною для підприємства і використання якої третіми особами може завдати шкоди підприємству. Хоча, незважаючи на це, нерідко трапляються випадки, коли у трудовому договорі з працівником зазначається, що йому заборонено поширювати інформацію про розмір його заробітної плати.
Для такої інформації варто визначити окремий порядок розкриття такої інформації. Так, наприклад, установчі документи товариства не можуть бути комерційною таємницею, проте не всі особи мають право знайомитися з цими документами. Так, відповідно до ст. 10 Закону України "Про господарські товариства" учасники товариства мають право одержувати інформацію про діяльність товариства. На вимогу учасника товариство зобов'язане надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів. Зрозуміло, що підприємство не буде розкривати дану інформацію будь-яким особам, які не є учасниками товариства. Тому варто визначати такого роду інформацію не як
комерційну таємницю, а як конфіденційну інформацію, що зобов'яже працівників підприємства та учасників товариства не розголошувати дану інформацію.