Проведене соціологічне опитування показало, що не всі працівники органів внутрішніх справ розуміють поняття фіктивного підприємства. Так, 12 відсотків опитаних осіб вважають, що це підприємство, зареєстроване у державних органах з порушеннями законодавства, 35 — що це підприємство, яке зареєстроване у державних органах і використовується як прикриття для незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, 25,5 — вважають, що йдеться про незареєстровану в державних органах організацію, яка здійснює підприємницьку діяльність, а 22 — що це незареєстроване у державних органах утворення, яке не здійснює підприємницької діяльності.
На нашу думку, кримінально-правове поняття фіктивного підприємства має свою особливість, тому не можна ототожнювати його з фіктивною фірмою, яка взагалі не проходить офіційну реєстрацію у державних органах згідно з вимогами законодавства (про що йдеться, скажімо, у листі ДПА від 21 травня 1999 р. № 329/4/25-1210) та з фіктивним підприємством, яке насправді не існує і здійснює свою діяльність на підставі підроблених установчих документів і свідоцтва про державну реєстрацію. У зв'язку з цим вважається дещо невдалим (у контексті аналізу ст. 205 КК) визначення фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності, що фіктивна фірма — це юридична особа, зареєстрована (або не зареєстрована) у державному органі, до статуту і фінансово-господарських документів якої внесеш неправдиві відомості про засновників і керівників, яка використовує у своїй діяльності підроблені печатки або реквізити інших підприємств, а також яка використовує банківські рахунки на підставі недійсних документів.
Таке поняття фіктивної фірми, можливо, доречне для з'ясування механізмів ухилення від оподаткування, однак варто зазначити, що податкове законодавство лише згадує поняття "фіктивна юридична особа", проте його зміст не розкриває. У п. 18.2 ст. 18 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21 грудня 2000 p., присвяченому списанню безнадійного податкового боргу, зазначається, що безнадійним є, зокрема, борг юридичних осіб, визнаних фіктивними відповідно до закону. На сьогодні лише кримінальне законодавство у ч. 1 ст. 205 КК містить визначення фіктивного підприємництва, і довільне тлумачення ознак цього складу злочину є неприпустимим.
Ми вважаємо, що слід розрізнять ситуації, коли суб'єкт підприємництва діє на підставі підроблених установчих документів та ситуації, коли він діє з використанням підроблених документів про реєстрацію. Якщо юридична особа діє на підставі підроблених установчих документів, але зі справжнім документом про реєстрацію, то, фактично, створення підприємства мало місце і дії винних слід кваліфікувати як фіктивне підприємництво. В іншому варіанті суб'єкт підприємництва діє з використанням підроблених документів про реєстрацію і така діяльність пов'язана з отриманням доходу у великих розмірах, тому винна особа притягається до відповідальності за ч. 1 ст. 202 КК.
Тобто злочинна поведінка, при якій державна реєстрація підприємств не відбувається, а особи з метою заволодіння чужим майном шляхом обману або шахрайства з фінансовими ресурсами використовують підроблені документи, складу злочину, передбаченого ст. 205 КК, не утворює. Це ґрунтується на тому, що суб'єкт підприємництва діє з використанням підроблених документів про реєстрацію і юридична особа не зареєстрована у встановленому законом порядку, а тому і відсутній запис про реєстрацію особи в Єдиному державному реєстрі.
За наявності ознак відповідних складів злочинів ці дії можуть кваліфікуватись за статтями 190,-222, 358 {366) КК із посиланням за необхідності на ч.2 чи ч. 3 ст. 15 КК.
Такою ж повинна бути кваліфікація у тому разі, коли винні особи для вчинення злочину проти власності або шахрайства з фінансовими ресурсами використовують реквізити ліквідованих підприємств.
Для цього згадаємо таку ситуацію, коли працівниками податкової міліції Житомирської області було припинено діяльність всеукраїнського конвертаційного центру, який займався відмиванням коштів у особливо великих розмірах.
Організатором нелегального синдикату виявився раніше засуджений киянин. Злочинним бізнесом махінатор вирішив зайнятися більше ніж рік тому, скуповуючи в декількох регіонах України реквізити неіснуючих фірм. Після цього він реєстрував ці підприємства на своє ім'я і відкривав банківські рахунки в Києві, Харкові, Дніпропетровську та Херсоні. Таким чином, на початку минулого року махінаторові вдалося отримати документи і печатки чотирьох недієздатних фірм у Житомирі, та ще восьми—у Києві й Харкові. З огляду на велику географію діяльності йому довелося подбати про спільників. Найближчою помічницею тіньовика у Житомирі стала його давня знайома, котра допомагала йому перереєструвати підприємства-фантоми. Вона ж, підробляючи підписи посадових осіб, постійно оформляла і подавала до податкової служби звіти про повну відсутність господарської діяльності цих фірм.
У Києві шахраєві допомагала його співмешканка, на ім'я якої він зареєстрував кілька комерційних структур. У тіньовому синдикаті була навіть зв'язкова, за допомогою телефонного номера якої махінатор контролював своїх спільників. Остаточно сформувавши структуру всеукраїнського конвертаційного центру, тіньовик взявся за справу з розмахом.
Схема конвертації була простою: гроші, що попередньо нагромадилися на рахунках транзитних фірм, у вигляді оплати за товарно-матеріальні цінності перераховувалися на рахунки фізичних осіб, після чого їх було переведено у готівку. Таким чином, шахраям вдалося всього за декілька місяців легалізувати сотні мільйонів гривень. Бурхливу діяльність тіньочків припинили співробітники податкової міліції Житомирської області. У квітні минулого року податківці розкрили найбільшу аферу конвертаторів. У міжнародній злочинній схемі відмивання фігурувало понад 600 млн. грн. і три десятки фіктивних фірм, які закуповували валюту і перераховували її за допомогою псевдоімпортних контрактів. Організатора злочинного бізнесу заарештували разом із співмешканкою у Хмельницькій області, а незабаром затримали й чотирьох його спільників.
У ході слідства виявлена ще одна тіньова схема шахраїв з використанням не лише українських, а й російських неіснуючих фірм і рахунків, відкритих у банку однієї з прибалтійських країн. Було накладено арешт на 23 розрахункові рахунки фіктивних фірм у Києві, Житомирі, Дніпропетровську та Херсоні. Організатора нелегального бізнесу було засуджено на три роки позбавлення волі з конфіскацією майна. Справи спільників на сьогодні знаходяться на розгляді в суді.
Зазначимо, що злочинні схеми махінаторів постійно удосконалюються. І в кожному окремому випадку подібні фінансові афери були б неможливі без використання фіктивних підприємств; Заходи, вжиті податковою службою практично виключили можливість виникнення фіктивних підприємств на етапі реєстрації. Виїзди за юридичними адресами підприємств, які реєструються, огляд їхніх виробничих приміщень і потужностей, бесіди із засновниками та посадовими особами змусили ділків тіньового бізнесу відмовитися від спроб зареєструвати комерційні структури відразу ж на підставну особу. На жаль, у їхньому розпорядженні залишився інший шлях — переоформлення у фірми-фантоми законно зареєстрованих і реально існуючих підприємств. Тому з метою поліпшення економічної ситуації в державі необхідно на законодавчому рівні вжити невідкладних заходів щодо термінового припинення дії подібних схем із використанням суб'єктів підприємницької діяльності.
Актуальність цього питання не викликає сумнівів і в зв'язку з цим слід згадати лист Вищого арбітражного суду України від 27 червня 2001 р. № 01-22/163 "Про необхідність законодавчого унормування процедури ліквідації підприємств", в якому звертається увага на відсутність у відповідних нормативних актах чіткого правового механізму здійснення ліквідації суб’єктів підприємницької діяльності. В цьому листі ВАСУ наголошує, що невиконання судових рішень про скасування державної реєстрації чи рішень про створення підприємств, про визнання недійсними їх установчих документів, а також про ліквідацію підприємств створює підґрунтя для, по суті, нелегальної діяльності підприємств та всіляких зловживань. Адже підприємство, незважаючи на існування відповідного судового рішення, зберігає статус юридичної особи і повний комплект документів, штампів і печаток, які можуть використовуватися з протиправною метою. До того ж такі підприємства, фактичне місцезнаходження яких здебільшого невідоме, не сплачують належні податки, збори, інші обов'язкові платежі.
Документи та інші реквізити неіснуючих насправді підприємств можуть використовуватись також для ухилення від сплати податків.
Так, за повідомленням Центру громадських зв'язків МВС України у м. Києві викрито посадовця ТОВ, який, зловживаючи службовим становищем, з метою незаконного отримання відшкодування ПДВ у сумі 9,2 млн гривень, надав до ДПА Деснянського району податкову декларацію, в якій відобразив фіктивні операції по проведенню поставок комплектуючих частин комп'ютерної техніки до приватних фірм США. У такий спосіб незаконно отримав відшкодування ПДВ на зазначену суму.
Відкриття за завідомо підробленими документами, наприклад, свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності, банківських рахунків має кваліфікуватись за ч. З ст. 358 КК як використання завідомо підроблених документів, а якщо ці дії вчинено особою, яка сама їх підробила, — додатково і за ч. 1 або ч. 2 ст. 358 КК як підроблення документів. У даній ситуації слід вбачати реальну сукупність злочинів, утворену діяннями, передбаченими різними положеннями однієї статті Особливої частини КК (ст. 33 КК). Використання підробленого документа є самостійним складом злочину, який не охоплюється поняттями підроблення і збуту і який передбачений окремою кримінально-правовою нормою із самостійною санкцією. У тому разі, коли строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинення підроблення документів сплив, винний повинен відповідати лише за ч. 3 ст. 358 КК.
На підставі викладеного, вважаємо необхідним визначити поняття "створення суб'єкта підприємницької діяльності" як "дії, передбачені законодавством, наслідком яких є юридичне оформлення статусу юридичної особи (державна реєстрація), а, в окремих випадках, і отримання спеціального дозволу (ліцензії)", у відповідній постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності".