Особиста недоторканність є одним із найважливіших прав людини, тому проблематика його захисту є пріоритетною й актуальною. Після „помаранчевої революції” в Україні проблема захисту цього права набула особливого резонансу у зв'язку із затриманням правоохоронними органами за підозрою у вчиненні злочинів високопоставлених діючих та колишніх чиновників. Не вдаючись до аналізу правомірності чи неправомірності дій працівників компетентних органів, що є прерогативою відповідних судових установ, необхідно відмітити, що події, які активно обговорювались у пресі, знову акцентували увагу на тому, що конструкція правового інституту затримання є недосконалою і потребує негайних змін, оскільки регулює сферу втручання держави в одну із найбільш важливих складових буття людини — її свободу.
Справа в тому, що даний правовий інститут за часи незалежності України практично не змінився порівняно із радянським періодом. В умовах авторитарного та тоталітарного політичних режимів, права людини в СРСР були другорядними у порівнянні з інтересами держави. З 1991 р. цей інститут зазнав тільки однієї зміни. У 2001 р. у ч. 2 ст. 149 Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК) законодавець визначив затримання як тимчасовий запобіжний захід, який застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 1652 КПК, чим розставив певні акценти в дискусії науковців щодо правової природи затримання, привівши визначення "затримання" у відповідність до ст. 29 Конституції України, у ч. 2 якої зазначено, що "...уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід...".
З метою однозначного, правильного і ефективного застосування затримання, законодавцю слід дати його нормативне визначення виходячи з його правової природи. Це необхідно зробити, оскільки нині законодавство стосовно затримання дещо суперечливе. Конституція України передбачає, що особа може бути затримана лише в разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його припинити. Чинний же КПК (ст. 106) таких підстав не вказує, проте містить інші підстави, зокрема коли особу застали при вчиненні злочину чи відразу після цього вчинення, коли очевидці, в тому числі потерпілі, прямо вкажуть на особу, що саме вона вчинила злочин, коли на підозрюваному, його одязі чи в його житлі виявлено явні сліди злочину, коли є інші дані, що дають підозрювати особу у вчиненні злочину, але лише якщо ця особа намагалася втекти, вона не має постійного місця проживання, або коли не встановлено особу підозрюваного. Виникає правова колізія з приводу невідповідності КПК Конституції України, на яку вже, до речі, вказують у науковій літературі. Але, на мій погляд, якоїсь корінної суперечності тут не існує, оскільки Конституція України не є нормативним актом, який регулює виключно кримінально-процесуальні відносини, не в цьому її призначення. її норми є визначальними, орієнтуючими національне законодавство у найбільш важливих сферах життєдіяльності держави. Норми ж КПК деталізують правозастосування щодо певної групи суспільних відносин і Конституції не суперечать, тому вони підлягають безумовній реалізації. Інша справа, що чинний КПК є недосконалим, застарілим, оскільки потребує узгодження з Конституцією та європейськими стандартами.
Ще більш неоднозначною і "сурогатною" є практика затримання. На підтвердження цього приведемо такі приклади. У кримінальній справі по обвинуваченню К. у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, в розділі протоколу "Підстави й мотиви затримання" слідчим вказано "попередження можливості уникнути слідства та суду". У кримінальній справі по обвинуваченню Р. у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, у цьому ж розділі протоколу затримання слідчим зазначено "попередження намірів ухилення від слідства та суду". Проте в ст. 106 КПК України такі підстави не вказані, а тому права здійснити затримання з цих підстав слідчий не має. На мій погляд, це є наслідком законодавчої невизначеності затримання стосовно такого запобіжного заходу як взяття під варту та взагалі як поняття. Мотив же затримання випливає з тієї мети, для реалізації якої передбачено затримання. Наприклад, мотивом може бути необхідність припинити злочинну діяльність, не допустити спроби вчинити злочин або з'ясувати причетність конкретної особи до вже вчиненого злочину за наявності відповідних підстав.
Враховуючи викладені критичні зауваження, КПК, на мій погляд, слід доповнити дефінітивною нормою, яка б розкривала сутність затримання як поняття такого змісту:
"Затримання є спеціальним видом процесуального примусу, який полягає в застосуванні короткочасного позбавлення волі у разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його припинити та/або з метою з'ясування причетності особи до вчинення злочину за наявності обґрунтованої підозри і встановлених законом підстав, та для вирішення питання про застосування до-підозрюваного, обвинуваченого, підсудного запобіжного заходу у вигляді взяття під Варту у випадках, якщо особа підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі, з фіксацією у відповідній процесуальній формі".
Іншою, потребуючою вдосконалення проблемою є затримання особи через певний час після того, як вона вже вчинила злочин, наприклад тоді, коли на цю особу прямо вказують потерпілі, як це було у відомій справі Б. Колесникова. Підстава для затримання буде лише за умови, якщо в кримінальній справі будуть зібрані відповідні докази, зокрема в протоколах допиту свідків та потерпілих, в інших матеріалах містяться дані, які об'єктивно та обґрунтовано вказують на причетність особи до вчинення злочину. Тільки за таких умов можна гарантувати права підозрюваного у вчиненні злочину та законність обмеження його свободи та недоторканності. У цьому контексті слід зауважити, що Конвенція про захист прав людини та основних свобод (ст. 5) передбачає як один із виняткових випадків затримання у разі припровадження особи до компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення. Проте Конвенція не визначає критерії "розумності" цих підстав та обґрунтованості підозри, тому в практичній діяльності слід виходити не лише з нормативних джерел, вказаних у законі (на особі виявлено сліди злочину, особу застали на місці вчинення злочину, пряма вказівка очевидців на дану особу...), а й із конкретних даних кримінальної справи чи оперативної обстановки. Тому, навіть враховуючи ситуативність, яка характерна для затримання, компетентна службова особа повинна в максимально короткий строк встановлені дані проаналізувати, зіставити, зважити у взаємозв'язках і тільки після появи впевненості у наявності юридично значимого факту, прийняти рішення про затримання. Не випадково у Конвенції передбачено, що кожен, кого затримано, має негайно постати перед суддею чи іншою службовою особою, якій надано право здійснювати судову владу, з метою перевірки правомірності затримання. Тому слід внести відповідну норму і в українське законодавство, оскільки за специфікою діяльності лише суд, оцінивши матеріали кримінальної справи або матеріали затримання, може остаточно встановити обґрунтованість та законність цього процесуального акта. Де і за яких обставин проводиться затримання — не має юридичного значення, оскільки закон у цій частині ніяких обмежень не містить.
Щоб не викликати сумнівів у необхідності та правильності застосування даної процесуальної дії, оскільки окремі визначені законом підстави затримання (що міститься і в проекті КПК) є оціночними поняттями (тобто багатозначними, не чіткими, не конкретними), і в той же час вирішити проблему ефективної боротьби зі злочинністю, особливо найбільш небезпечних її проявів, у законі доцільно передбачити обов'язковість затримання особи, щодо якої є обґрунтована підозра у вчиненні умисного особливо небезпечного злочину, зокрема проти життя та здоров'я особи, її статевої свободи. Вирішуючи питання дотримання прав підозрюваного (затриманої особи), необхідно не забувати і права інших осіб, які вже потерпіли від злочину та які можуть стати новими жертвами злочинця. Вчинення особливо тяжкого злочину з точки зору психології уже не є гарантією того, що дана особа знову не переступить таку саму межу, прикладом чого є діяння серійних убивць. На мою думку, загострення криміногенної обстановки диктує необхідність введення норми про обов'язкове затримання осіб, щодо яких є обґрунтована підозра у вчиненні умисних злочинів, які є особливо небезпечними. Право, а не обов'язок затримання, як це передбачено в ст. 106 КПК України, може призвести до свавільного тлумачення цієї норми, до нерозуміння кореспондуючого обов'язку слідчого чи органу дізнання вчинити негайно затримання у разі виявлення зазначених в законі підстав, або призвести до зловживання вказаним правом чи невиправданої бездіяльності компетентної службової особи, в результаті чого особа, підозрювана у вчиненні особливо небезпечного злочину, може уникнути відповідальності, наприклад, виїхавши за межі України чи іншим способом перешкоджаючи встановленню істини у справі.
Підсумовуючи, слід визнати, що викладені теоретичні та практичні пропозиції є дискутивними, але, безумовно, головною ідеєю вдосконалення правового інституту затримання повинно бути досягнення розумного співвідношення між основним завданням кримінального процесу — боротьби із злочинністю як абсолютною гарантією дотримання прав і свобод громадян загалом та дотриманням прав конкретної особи, до якої застосовується такий примусовий процесуальний засіб як затримання. Кримінально-процесуальні норми мають обслуговуюче значення, але їх важливість і значення не можна недооцінювати, а тому у прагненні забезпечити права і гарантії затриманого, головне не "переборщити", залишивши поза увагою другорядні права та інтереси потенційних потерпілих.