Питання правового регулювання такої слідчої дії як зняття інформації з каналів зв'язку, не дивлячись на наявність ґрунтовних наукових досліджень, залишається актуальним та має велике практичне значення. Від суворого дотримання норм, які регулюють проведення цієї процесуальної дії, залежить не лише визнання отриманих доказів допустимими, а й рівень забезпечення таємниці кореспонденції (ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 р. та ст. 31 Конституції України).
Перш за все розглянемо підстави проведення слідчих дій, під якими слід розуміти умови, за яких можливе їх проведення. Вони поділяються на фактичні та правові (формально-правові).
Під фактичними підставами слід розуміти дані, достатні для того, щоб вважати можливим вилучення інформації, яка складає мету даної слідчої дії, із вказаних у законі джерел. Під правовими підставами слід розуміти сукупність передбачених кримінально-процесуальним законом умов, що дають слідчому право виконати ту чи іншу слідчу дію. До таких умов, насамперед, належить наявність правомочностей на їх провадження.
Фактичними підставами для проведення зняття інформації з каналів зв'язку є: а) наявність достатніх даних вважати, що в інформації, якою обмінюються підозрюваний чи обвинувачений з іншими особами, або інші особи з підозрюваним чи обвинуваченим за допомогою засобів зв'язку, містяться дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове значення; б) неможливість одержати ці дані іншими способами.
Під достатніми даними для проведення зазначеної слідчої дії слід розуміти отримання відомостей, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, заявах громадян, а також дані, отримані в результаті проведення оперативно-розшукових заходів (Кримінально-процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар. За заг. ред. В. Т. Маля-ренка, В. Г. Гончаренка. — 1C: "Форум", 2004. — С. 426). Під інформацією розуміють документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі (ст. 1 Закону "Про інформацію") або відомості, подані у вигляді сигналів, знаків, звуків, рухомих або нерухомих зображень чи в інший спосіб (ст. 1 Закону "Про телекомунікації"). Отже законодавець робить акцент на двох аспектах: на змістовній характеристиці інформації та засобах її зовнішнього прояву.
До правових підстав проведення даної слідчої дії, окрім внесення слідчим подання погодженого з прокурором, відноситься наявність процесуального акта (постанови), який містить рішення про проведення даної слідчої дії. Для зняття інформації з каналів зв'язку таким процесуальним актом виступає постанова суду.
Окремо зупинімося на розгляді особливостей порядку зняття інформації з каналів зв'язку. Думається, що стадіями цієї слідчої дії є: підготовка до проведення слідчої дії; прийняття рішення про проведення слідчої дії, яке складається з етапів внесення подання, погодження його з прокурором та винесення судом постанови; безпосередньо зняття інформації з каналів зв'язку, як певної технічної операції; дослідження інформації, знятої з каналів зв'язку; фіксація ходу та результатів слідчої дії; оцінка отриманих результатів.
Далі розглянемо детальніше другу та третю стадії (прийняття рішення про проведення слідчої дії та її проведення). За наявності фактичних підстав слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до голови апеляційного суду за місцем провадження слідства про зняття інформації з каналів зв'язку. Виникає запитання, з яким саме прокурором необхідно погоджувати таке подання? Вважаємо, що оскільки у ч. 4 ст. 187 КПК України закріплено обов'язок слідчого погоджувати подання з прокурором, а відповідно до п. 6 ст. 32 КПК України "прокурор" — це Генеральний прокурор України, прокурор Автономної Республіки Крим, області, м. Києва, районний, міський, військовий, транспортний та інші прокурори, прирівняні до прокурорів областей, районних або міських прокурорів, їх заступники і помічники, прокурори управлінь і відділів прокуратур, які діють у межах своєї компетенції — то і погоджувати таке подання можна з будь-ким із перелічених прокурорів, що здійснює нагляд за виконанням законів слідчим, який звертається до суду зі згадуваним поданням.
На сьогодні слідчий за погодженням з прокурором може звернутися з поданням тільки до голови апеляційного суду. Слушною є пропозиція В. Т. Маляренка (Реформування кримінального процесу України в контексті Європейських стандартів: теорія, історія і практика. — К, 2004. — С. 155) покласти здійснення повноважень розглядати подання слідчих і виносити постанови про зняття інформації з каналів зв’язку на місцеві суди. Проте, на нашу думку, доцільно було б диференціювати розгляд подання слідчих і винесення постанови про зняття інформації з каналів зв'язку наступним чином: подання мають розглядати голови (їх заступники) місцевих судів за місцем провадження досудового слідства.
Після отримання подання слідчого голова суду або його заступник розглядає подання, вивчає матеріали справи, при необхідності вислуховує слідчого та думку прокурора, після чого, залежно від підстав для прийняття рішення, виносить постанову про зняття інформації з каналів зв'язку або про відмову в цьому. На жаль, у КПК не встановлено проміжок часу, протягом якого голова апеляційного суду розглядає подання та виносить постанову. Вважаємо, що слід скористатися досвідом Росії. Так, у ч. 2 ст. 165 КПК РФ визначено конкретний проміжок часу, протягом якого суд має розглянути клопотання про проведення слідчої дії. Він становить 24 години з моменту надходження подання, погодженого з прокурором, та матеріалів справи, якими слідчий або орган дізнання обґрунтовують своє подання.
У постанові про зняття інформації з каналів зв'язку зазначаються кримінальна справа, підстави для проведення слідчої дії, прізвище, ім'я та по батькові особи, з каналів зв'язку якої має зніматися інформація, її точна адреса, види цих каналів, термін, протягом якого зніматиметься інформація, назва установи, на яку покладається обов'язок знімати інформацію і повідомляти про це слідчому. Недоцільно, на нашу думку, в ч. 6 ст. 187 КПК вживати слово "термін, протягом якого знімається інформація з каналів зв'язку", адже: "термін" — це певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення (ч. 2 ст. 251 Цивільного кодексу України — далі ЦК). Пропонуємо "термін" замінити на "строк", тобто певний період у часі, з закінченням якого пов'язана дія або подія, що має юридичне значення (ч. 1 ст. 251 ЦК). Якщо в ч. 6 ст. 187 КПК буде вказано "строк", то слідчий матиме змогу встановити не тільки кінцевий, а й початковий момент проведення даної слідчої дії. Щодо словосполучення "... протягом якого знімається інформація", то його можна вживати лише тоді, коли слідча дія вже проводиться, і аж ніяк не на етапі прийняття рішення про її проведення. Тому пропонуємо слова "термін, протягом якого знімається інформація" замінити на "строк, протягом якого інформація повинна зніматися".
Висловимо міркування і стосовно установи, на яку покладається обов'язок знімати інформацію та повідомляти про це слідчому. Оскільки згідно з ч. З ст. 9 Закону України "Про телекомунікації" оператори, провайдери телекомунікацій зобов'язані вживати відповідно до законодавства технічні та організаційні заходи із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, інформації з обмеженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами, то і на них (операторів і провайдерів) повинен покладатися обов'язок знімати інформацію та повідомляти про це слідчому.
Під оператором телекомунікацій у Законі "Про телекомунікації" мається на увазі суб'єкт господарювання, який здійснює діяльність у сфері телекомунікацій а правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж. Провайдер телекомунікацій — це суб'єкт господарювання, який здійснює діяльність у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку (ст. 1).
Постанова про зняття інформації з каналів зв'язку відповідно до ч. 10 ст. 187 КПК виноситься в режимі, який забезпечує нерозголошення даних досудового слідства або оперативно-розшукової діяльності. Після винесення даної постанови вона направляється слідчим начальнику відповідної установи, для якого ця постанова є обов'язковою. Згідно з ч. 8 ст. 187 КПК начальник відповідної установи знімає інформацію з каналів зв'язку і протягом доби повідомляє про це слідчому. Доцільно було б замінити слова у ч. 8 ст. 187 КПК "начальник відповідної установи знімає інформацію з каналів зв'язку" на слова "начальник відповідної установи забезпечує зняття інформації...", оскільки не сам начальник безпосередньо знімає інформацію з каналів зв'язку, а, насамперед, підлеглі йому працівники. Також слід передбачити, що начальник установи негайно повинен повідомляти про зняття інформації з каналів зв'язку слідчому, але не пізніше однієї доби з моменту отримання подання про проведення цієї слідчої дії.
Відповідно до ч. 9 ст. 187 КПК України зняття інформації з каналів зв'язку припиняється після закінчення терміну, встановленого для виконання цієї слідчої дії. У цьому випадку зняття інформації з каналів зв'язку припиняється автоматично, і виносити постанову чи будь-який інший процесуальний акт слідчому непотрібно.
Проте як бути у випадку, коли термін, встановлений для зняття інформації з каналів зв'язку, закінчився, але з тих чи інших причин необхідно продовжити виконання цієї слідчої дії. Для продовження зняття інформації з каналів зв'язку, виходячи зі змісту ст. 187 КПК, слід дотримуватися тієї самої процедури що і для зняття інформації з обов'язковим зазначенням нових підстав для проведення цієї слідчої дії, які обумовлюють необхідність подальшого зняття інформації з каналів зв'язку.
Вважаємо, що слідчий також може припинити зняття інформації з каналів зв'язку, якщо: у здійсненні цих заходів відпадає необхідність. Необхідність може відпасти, якщо у каналах зв'язку не міститься необхідна інформація і є підстави вважати, що надалі в межах строків, встановлених судом, така інформація у них міститися не буде; якщо ця інформація отримана іншими способами та засобами; якщо іншими способами можна одержати необхідну інформацію (виходячи з ч. 1 ст. 187 КПК ця слідча дія може проводитись тільки у разі, якщо іншими способами одержати дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове значення, неможливо); при закритті кримінальної справи (при цьому необхідно встановити наявність підстав, передбачених ст. 213 КПК); при передачі справи прокуророві в порядку, передбаченому ст. 255 КПК. Разом з тим, незрозумілим залишається, чому на підставі ст. 255 КПК, яка забезпечує право на ознайомлення з матеріалами справи, слідчий повинен припиняти зняття інформації з каналів зв'язку.
Необхідно зазначити, що слідчий може припинити зняття інформації з каналів зв'язку тільки в межах терміну виконання цієї слідчої дії, тому що після його закінчення зняття інформації з каналів зв'язку припиняється автоматично. У разі дострокового припинення проведення слідчої дії слідчий повинен, на нашу думку, виносити мотивовану постанову про припинення зняття інформації з каналів зв'язку.