Латинський вислів "caput mortuum" дослівно перекладається як "мертва голова" — залишок від хімічних дослідів, що проводили алхіміки. Він тлумачиться як щось позбавлене живого змісту, позбавлене сенсу. Даним поняттям можна охарактеризувати статтю 220 Цивільного кодексу України, що встановлює нікчемність правочину у разі недодержання вимоги закону про його нотаріальне посвідчення.
Правочини — це вольові і правомірні дії, які безпосередньо спрямовані на досягнення правового результату, як визначає Цивільний кодекс України — на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Для чинності правочину сторонам необхідно дотримуватися загальних і спеціальних вимог. Цивільний кодекс України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, в ст.203: зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства і моральним засадам суспільства (ч.1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч.2); волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч.3); правочин має вчинятися у формі, встановленій законом (ч.4); правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч.5); правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч.б). Спеціальні вимоги стосуються конкретних правочинів: видів договорів, недоговірних зобов'язань тощо.
Закон встановлює правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону. Цивільний кодекс України доволі детально регулює дане питання. Недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених ст.203 (крім 4.4), є підставою його недійсності. Цивільний кодекс знає два ступені недійсності: нікчемні (абсолютно недійсні) та заперечні або оспорювані (відносно дійсні) правочини. Правові наслідки недодержання кожної із вимог, перерахованих у ст.203, врегульовані окремою статтею. Наприклад, правові наслідки вчинення правочину малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності (ст.221), правочину, який вчинено під впливом помилки (ст.229), правочину, який вчинено під впливом насильства (ст.231) або під впливом тяжкої обставини (ст.233), тощо.
Відсутність нотаріальної письмової форми договору, якщо така вимагається законом, тягне за собою його недійсність. Але при детальному розгляді відповідного положення можна дійти висновку про його алогічність.
Відповідно до ч.1 ст.220 Цивільного кодексу України, у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Момент недійсності правочину встановлює ст.236 Цивільного кодексу України таким чином: нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення.
Загальні положення про договір, у свою чергу, регулюють процес укладання договору. Відомо, що договір є вчиненим з моменту його укладення. Момент укладення договору Цивільний кодекс України встановлює у ст.640. Тут визначено, що договір, який підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.
Отже, спробуємо співставити загальні положення про правочин і загальні положення про договір одного і того ж нормативно-правового акта — Цивільного кодексу України. Маємо наступне: якщо законом встановлено вимогу нотаріального посвідчення для договору, то він є вчиненим з моменту нотаріального посвідчення; а в разі недодержання цієї вимоги договір є недійсним з моменту його вчинення. Тобто ці моменти збігаються. Однак у подібних випадках доречним є латинське прислів'я "Ніс haeret aqua", що має переклад „Тут вода зупиняється”. У переносному значенні воно означає, що тут є перешкода, тут щось не до ладу.
Виходячи із наведених норм закономірно виникає ряд питань. Яким чином може момент, що не настав, бути початком якогось процесу? Як можна вважати точкою відліку момент у часі, якщо його об'єктивно не існує? Адже, якщо немає нотаріального посвідчення договору, немає моменту його укладення, а отже, немає і моменту його недійсності. Тобто "стан недійсності" не наступає взагалі. Отже, очевидно, що об'єктивно неможливо встановити нікчемність договору з приводу недодержання вимоги закону про його нотаріальне посвідчення.
У даному випадку вбачається ототожнення таких понять, як дійсність і укладеність договору. Головною проблемою є відсутність такого розмежування на рівні закону. Як наслідок, наявні підстави для термінологічної плутанини. Ці поняття є різними за змістом — для того, щоб правочин визнавався вчиненим і дійсним відповідно до закону, необхідно виконати зовсім різні вимоги. Можна розглядати наведеш поняття і як певні етапи: лише вчинений правочин може перерости в дійсний або недійсний. Тому неможливо встановити недійсність неукладеного договору. Даний випадок встановлення нікчемності є абсолютно нелогічним, саме поняття нікчемності договору через недодержання нотаріальної форми містить внутрішні протиріччя (contradictio in adjecto).
Але що робити, коли подібна ситуація виникає? Адже є безліч прикладів, коли правочин, який потребує нотаріального посвідчення, з якихось причин залишається у простій письмовій формі. У даному випадку логічно визнавати його невчиненим. Сьогодні ставлення судців до такої процедури неоднозначне. На рівні закону вона чітко не висвітлена, хоча потреба в ній очевидна. Вона стосується необхідності заміни визнання недійсним правочину через недодержання вимоги закону про його нотаріальне посвідчення на визнання його невчиненим, а договору — неукладеним. Введення такої норми вирішило б існуюче на сьогодні питання наслідків недодержання вимоги закону про державну реєстрацію правочину. Адже відповідно до ч.1 ст.210 Цивільного кодексу України правочин, який підлягає державній реєстрації, є вчиненим з моменту його державної реєстрації. Щодо недодержання даної вимоги: тут існує інша проблема. Цивільний кодекс України взагалі не передбачає правових наслідків недодержання вимоги закону про державну реєстрацію правочину. Логічно вони мають полягати у визнанні такого правочину невчиненим, а договору -г- неукладеним. Тому чітке розмежування даних процедур є вкрай необхідним.
Однак, da lege lata, з точки зору чинного закону, неукладений договір може стати недійсним. Положення про нікчемність договорів внаслідок недодержання вимоги закону про його нотаріальне посвідчення фігурує в безлічі нормативно-правових актів протягом тривалого періоду часу. Таку норму закріплює чинний Цивільний кодекс України, як і закріплював Цивільний кодекс УРСР. Взагалі, встановлення нікчемності договору в такому випадку можливе за цивільними кодексами багатьох зарубіжних країн.
Відповідне положення міститься в роз'ясненнях Верховного Суду України та Вищого арбітражного суду України. Зокрема, пункт 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 28 квітня 1978 року "Про судову практику в справах про визнання угод недійсними" встановлює, що з підстав недодержання нотаріальної форми визнаються недійсними тільки угоди, які відповідно до чинного законодавства підлягають обов'язковому нотаріальному посвідченню... У свою чергу, в п.7 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 12 березня 1999 року "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними" зазначено, що у зв'язку з недодержанням нотаріальної форми визнаються недійсними лише такі угоди, які відповідно до закону підлягають обов'язковому нотаріальному посвідченню у порядку, встановленому Законом України "Про нотаріат".
Доволі багата і судова практика на справи про визнання правочину недійсним через недотримання вимоги про нотаріальне посвідчення або невірне вчинення самого посвідчення. Такі прецеденти виникають на всіх стадіях судового процесу (в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції), їх знають суди всіх ланок, у тому числі і Верховний Суд України. Наприклад, у вересні 2002 р. ВАТ "Племптахопідприємство "Роздільнянське" звернулось до суду з позовом про визнання недійсним договору застави від 24 грудня 1999 року, укладеного між позивачем та акціонерним поштово-пенсійним банком "Аваль". Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що на порушення ст.13 Закону України "Про заставу", статей 41, 55 Закону України "Про нотаріат" зазначений договір застави нерухомого майна було посвідчено не за місцезнаходженням нерухомого майна. Рішенням господарського суду Одеської області від 15.10.2002 р. позов було задоволено. Верховним Судом України була розглянута дана справа як судом касаційної інстанції (постанова Верховного Суду України від 13.05.2003 № 17-2-32/02-8711).
Отже, протягом тривалого періоду часу стаття закону, яка по суті є об'єктивно неможливою, успішно застосовувалась учасниками правовідносин. Така практика продовжується і сьогодні. Єдиним виходом із ситуації, що склалася, є виключення правової норми про нікчемність правочину через недодержання вимоги закону про його нотаріальне посвідчення із закону і заміна процедури вирішення таких випадків. Тому що існуюче на сьогодні положення містить error in ге (помилку в змісті), що стало наслідком error juris (помилка в праві).