Відповідно до п. 1 ст. 121 Конституції України та п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про прокуратуру" однією з функцій прокуратури є підтримання державного обвинувачення в суді. Необхідно зазначити, що і в Конституції України, і в Законі "Про прокуратуру" ця функція поставлена на перше місце серед інших функцій прокуратури, що відповідає її ролі та значенню на сьогоднішньому етапі.
У кримінально-процесуальній науці обвинувачення розглядається, перш за все, в матеріальному (кримінально-правовому) і формальному (кримінально-процесуальному) значеннях. У матеріальному — під обвинуваченням розуміють його "формулу" (предмет, зміст), твердження про винність конкретної особи у вчиненому злочині, обвинувальну тезу, сукупність поставлених у вину особі протиправних фактів. У формальному розумінні обвинувачення — це діяльність зі встановлення винуватості конкретної особи у вчиненні певного злочину або з обґрунтування кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч. 2 ст. 264 Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК) прокурор підтримує перед судом державне обвинувачення, подає докази, бере участь у дослідженні доказів, заявляє клопотання і висловлює свою думку щодо клопотань інших учасників судового розгляду, викладає свої міркування з приводу застосування кримінального закону і міри покарання щодо підсудного, керуючись вимогами закону і своїм внутрішнім переконанням.
Прокурор, беручи участь у ході судового розгляду кримінальної справи, має публічно-правовий інтерес, виходить із інтересів держави, виконує свої посадові обов'язки як представник правоохоронної системи.
У тому випадку, коли в результаті судового розгляду прокурор переконається, що дані судового слідства не підтверджують пред'явленого підсудному обвинувачення, він повинен відмовитися від обвинувачення і у своїй постанові викласти мотиви відмови (ч. З ст. 264 КПК). Аналогічне положення передбачене в Законі України "Про прокуратуру" (ч. 2 ст. 36) та наказі Генерального прокурора "Про організацію участі прокурорів у судовому розгляді кримінальних справ та підтримання державного обвинувачення" (далі — наказ Генерального прокурора) від 19.09.2005 № 5гн (пункт 5.7).
Під відмовою прокурора від підтримання державного обвинувачення, на нашу думку, слід розуміти особливий процесуальний інститут, який регламентує зупинення прокурором відповідної активної діяльності в напрямі обвинувачення, розпочатої на стадії досудового слідства. Відмова прокурора від державного обвинувачення складається із сукупності процесуальних дій, спрямованість яких протилежна обвинувальній діяльності. Результатом цієї діяльності є визнання нікчемності обвинувачення, що спричинює припинення функції обвинувачення. (Трофименко В. Деякі особливості відмови прокурора від обвинувачення // Вісник прокуратури. — 2003. - №7(25). - с. 75).
Мета цієї відмови полягає в тому, щоб досягти реабілітації невинуватого. При цьому беруться до уваги тільки реабілітуючі підстави: відсутність події злочину, відсутність в діянні складу злочину та недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину. Вважаємо, що названі підстави повинні бути вказані й у ч. 3 ст. 264 КПК.
Законодавець не визначає конкретного моменту чи проміжку часу, протягом якого прокурор може відмовитись від підтримання державного обвинувачення, проте аналіз ч. 3 ст. 264 КПК дозволяє зробити висновок, що така відмова можлива лише після судового слідства, коли всі докази були вже розглянуті і вичерпані всі можливості щодо доведення вини підсудного. Рішення прокурора про відмову від підтримання державного обвинувачення оформляється постановою, в якій викладаються мотиви такої відмови. Слід погодитися з думкою В. Маляренка та І. Вернидубова, які вважають, що в структурі мотивувальної частини постанови повинні міститися: викладення фактичних обставин справи так, як вони були встановлені досудовим слідством; висновок про непідтвердження обвинувачення в суді — про відмову від підтримання державного обвинувачення; аналіз та оцінка доказів досудового і судового слідства; юридичні та фактичні підстави для відмови від підтримання державного обвинувачення; причини та умови необґрунтованого притягнення особи як обвинуваченого, пропозиції щодо їх усунення; пропозиції, що стосуються поновлення порушених прав підсудного; пропозиції про подальшу долю справи (Маляренко В.Т., Вернидубов LB. Про відмову прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді та її правові наслідки // Вісник Верховного Суду України. - 2002. - №4. - с. 31-41).
Виникає багато труднощів у застосуванні абз. 3 п. 5.7 вищезгаданого наказу Генерального прокурора, за яким прокурору сад завчасно доповідати про необхідність відмови від пред'явленого обвинувачення керівнику прокуратури відповідного рівня або його заступнику, на якого покладено обов'язок щодо організації роботи з підтримання державного обвинувачення в суді; копію постанови з їхньою відміткою про узгодження позиції долучати до наглядового провадження; у справі, що надійшла з іншої прокуратури, про необхідність прийняття такого рішення заздалегідь повідомляти керівника прокуратури, який затвердив обвинувальний висновок у справі. Відповідно до ч. 2 ст. 264 КПК прокурор підгримує перед судом державне обвинувачення, керуючись вимогами закону і своїм внутрішнім переконанням. Незрозуміло, як він може керуватися своїм власним переконанням при підтриманні державного обвинувачення в тому випадку, коли, на його думку, необхідно відмовитися від державного обвинувачення, а керівник прокуратури (його заступник) не згоден з цією позицією державного обвинувача і останній змушений продовжувати підтримувати обвинувачення. У даному випадку, вважаємо, необхідно здійснювати заміну прокурора, який підгримує державне обвинувачення. Цікаво, що при відмові від обвинувачення, за проектом КПК України, у разі незгоди з рішенням прокурора, який бере участь у справі, прокурор, який направив справу до суду, скасовує постанову про відмову від обвинувачення і здійснює заміну прокурора чи особисто підтримує обвинувачення (ч. 2 ст. 342 проекту КПК України №3456-д від 18.11.2005).
Аналізуючи ч. 3 ст. 264 КПК, можна дійти висновку, що відмова від підтримання обвинувачення в суді є не правом, а обов'язком прокурора. Проте виникає питання: як виконати закріплений у КПК обов'язок відмовитися від обвинувачення, якщо така відмова залежить не лише від прокурора, який підтримує державне обвинувачення, а й від керівника чи заступника керівника прокуратури відповідного рівня? Саме це положення наказу фактично унеможливлює застосування інституту відмови від підтримання державного обвинувачення та виконання вказаного обов'язку. Адже, як слушно зауважує О. Шишкін, прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, не є достатньою мірою об'єктивним при вирішенні питання про відмову підтримувати державне обвинувачення у кримінальній справі державним обвинувачем, бо він вже висловив свою думку щодо винності особи при його затвердженні та несе за своє рішення персональну відповідальність (Шишкін О.В. Проблемні питання відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді // Право і безпека. — 2003. — № 2'4. — с. 197). А тому, вважаємо, найкращим виходом з даної ситуації є внесення змін до тих положень вказаного наказу Генерального прокурора, які закріплюють необхідність узгодження постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення.
Виникає також питання про правовий статус прокурора, який відмовився від підтримання обвинувачення. Вважаємо, що прокурор при такій відмові позбавляється статусу державного обвинувача. Проте він продовжує бути учасником процесу (наприклад, він може пред'явити чи підтримати цивільний позов у порядку ч. 4 ст. 264 КПК), хоча його участь у судовому засіданні вже не є для нього обов'язковою (п. 2 ч. 1 ст. 264 КПК).
У випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення суд роз'яснює потерпілому та його представнику їх право вимагати продовження розгляду справи і підтримувати обвинувачення, а якщо вони не бажають скористатися цим правом — суд своєю ухвалою (постановою) закриває справу. Проте, як бути в тому випадку, якщо бажання скористатися правом підтримувати обвинувачення висловлять декілька потерпілих? Вважаємо, що кожен з них повинен підтримувати обвинувачення "за своїм епізодом" або обрати представника, який представлятиме їх інтереси. Цікаво, що в КПК Російської Федерації взагалі не передбачено можливості підтримання обвинувачення потерпілим та його представником у разі відмови прокурора від підтримання обвинувачення—у тому випадку, коли прокурор відмовляється від обвинувачення, кримінальна справа підлягає закриттю (ч. 7 ст. 246 КПК Російської Федерації).
Отже, інститут відмови від підтримання державного обвинувачення потребує подальшого вдосконалення, реалізація його повинна стати ще одним кроком для вирішення завдань кримінального судочинства, які визначені, перш за все, у ст. 2 КПК України: забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.