Проблеми, пов'язані зі звільненням від відповідальності суб'єктів господарювання завжди були актуальними як для правової науки, так і судової практики. Особливе місце тут належить комплексу правових норм (правовому інституту), пов'язаних з форс-мажором. На жаль, поки що питання форс-мажору взагалі і випадку зокрема як підстав для звільнення від відповідальності розроблені переважно у контексті загальної правової доктрини без урахування специфіки підприємницької діяльності і торгового обороту. У сукупності господарська та договірна практика визначає і непереборну силу, і випадок як форс-мажорні обставини, проте у правовій науці висловлюються різні погляди на цю проблему. Відсутній єдиний підхід і в законодавстві. Наявні різні тлумачення самого поняття непереборної сили як складової форс-мажору.
Характерно, що у праці, підготовленій колективом авторів—суддів Верховного Суду України, піддається сумніву можливість застосування самого поняття "форс-мажорні обставини": "Поширене застосування у практиці укладення договорів терміна "форс-мажорні обставини", в принципі, є зрозумілим, але одночасно є і вкрай неприйнятним і недоречним вживанням іноземних слів" (Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів України І Під редакцією Яреми А.Г., Ротаня В.Г. — К.: Реферат, 2005. — С. 210—211).
Дійсно, ані Цивільний, ані Господарський кодекси України не містять такого поняття, натомість використовуються категорії "випадок" і "непереборна сила" (ст.617 ЦКУ, ст.218 і ст.219 ГКУ).
У наведеному контексті значний інтерес становить постанова Вищого господарського суду України (далі — ВГСУ) від 11.01.2005 р. у справі №13/151. У ній розглядається відразу декілька проблем. Предметом спору стало, зокрема, зменшення судом неустойки за прострочення виконання згідно з укладеними контрактами у зв'язку з важким матеріальним становищем відповідача — ТОВ "Ц...". З такими висновками не погодився апеляційний суд, який змінив у цій частині вищезгадане рішення за апеляційною скаргою позивача — ВАТ "П...". На думку апеляційного суду, відповідач не надав належних доказів, які б свідчили про перебування його у тяжкому фінансовому становищі. Втім, у касаційній постанові ВГСУ з цього приводу зазначається, що відповідно до ст. 34 ГПК питання про належність та допустимість доказів вирішується тим судом, до якого під час провадження у справі відповідні докази подаються. Крім цього, ВГСУ погодився з' висновками господарського суду міста Київ з приводу заяви ТОВ "Ц..." про неможливість поставити вчасно чергову партію цукру, яка розцінювалася судом першої інстанції як твердження неможливості виконати зобов'язання з незалежних від відповідача підстав, що характеризується як випадок.
Підставою для зменшення розміру неустойки стали відповідні положення ст.233 ГКУ. Тут передбачено — коли належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно зі збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. Як видно з вищенаведеного, майновий стан сторін визнається однією з підстав для зменшення штрафних санкцій.
Суд першої інстанції застосував до спірних відносин також поняття випадку як підставу для зменшення неустойки. Слід зазначити, що поняття випадку використовується ЦКУ у ст.617. Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності, якщо доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх "обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів. Отже, ЦКУ не ототожнює, а, навпаки, розрізняє поняття випадку і непереборної сили. При цьому не розглядаються як випадок (казус) фактори звичайного комерційного ризику, зокрема недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника тощо. У цьому контексті варто нагадати про ознаки підприємницької діяльності, що наводяться у ст.42 ГКУ, — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Взагалі, проблема співвідношення понять "звичайний комерційний ризик" і "форс-мажорні обставини" поки що майже не досліджена в теорії (3 останніх публікацій див.: Тімуш І. Виконання ризикового зобов'язання: ризик і випадок // Юридична Україна. — 2006. - №5. - С. 63-68.).
На наш погляд, принциповим у цій проблемі є визначення можливості або неможливості перекладення за договором звичайних ризиків комерційної діяльності з самого суб'єкта цієї діяльності на інших осіб, зокрема на контрагентів. Судячи з усього, саме у цьому полягає одна з принципових відмінностей між комерційними ризиками та форс-мажором.
Інший аспект цього питання розглядається у ч.2 ст.218 ГКУ. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів. Отже, ГКУ на відміну від ЦКУ взагалі не згадує випадок як підставу для звільнення від відповідальності. Так само, на перший погляд, при порівнянні положень ч.2 ст.218 ГКУ і ст.617 ЦКУ може скластися враження, що ГКУ попри усталений у правовій доктрині підхід фактично розглядає випадок як складову загального поняття непереборної сили.
Автор цього коментаря дотримується іншої думки. Випадок хоча прямо і не згадується у ГКУ, але, на нашу думку, саме про нього йдеться у ч.4 ст.219. Тут встановлено; що сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які через їх надзвичайний характер є підставою для звільнення від господарської відповідальності у разі порушення зобов'язання саме через дані обставини, а також порядок засвідчення факту виникнення останніх.
Якщо виходити з того, що випадок як підстава для звільнення від відповідальності розглядається у ч.4 ст.219 ГКУ, то тут згадується лише одна його, ознака — надзвичайний характер цих обставин, тобто невідворотність як обов'язковий елемент виключається. Правова доктрина традиційно розглядає надзвичайність як раптовість для сторін, тобто як подію, яку неможливо передбачити. Натомість невідворотність зазвичай розуміється як неможливість протидіяти самій такій події, а також її наслідкам.
Фактично у ч.2 ст.218 ГКУ наведено перелік факторів звичайного комерційного ризику. На нашу думку, відмінності випадку від непереборної сили у контексті відповідних положень ГКУ дозволяють сторонам зараховувати вищевказані обставини саме до випадку на підставі ч.4 ст.219 ГКУ, тобто встановлювати додаткові підстави для звільнення від відповідальності. При цьому обов'язково має бути присутня така ознака, як надзвичайний характер цих обставин.
За таких умов логічно дозволити сторонам самостійно заздалегідь визначати у господарському договорі певні обставини, які вони вважають випадком. Це дозволить їм гармонізувати свої відносини з приводу відповідальності. У цілому ж ця проблема потребує окремих досліджень з урахуванням судової практики і досягнень правової науки.
Аналіз окремих положень сучасного законодавства свідчить про наявність тенденції відокремлювати обставини непереборної сили (явища природи) від дій людей (суспільні події) як випадку. У цьому аспекті значний практичний інтерес становлять п.19 і п.24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 р. №668 Так, згідно з п.19 цього документа строки виконання робіт (будівництва об'єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі, зокрема, виникнення обставин непереборної сили або, окремо, дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт,-за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами. Так само у п.24 встановлено, що сторони у дого-_ ворі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі, зокрема, як виникнення обставин непереборної сили, так і, окремо, зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт.
Варто порівняти таку підставу для зменшення штрафних санкцій за ст.233 ГКУ, як майновий стан сторін, і заборону розглядати як непереборну силу (як підставу для звільнення від відповідальності) відсутність у боржника необхідних коштів відповідно до ч.2 ст.218 ГКУ. Виходячи з назви ст.219 ГКУ, тут розрізняються такі поняття, як зменшення розміру відповідальності і звільнення від відповідальності. Отже, скоріш за все, відсутність коштів у боржника за певних умов може зменшувати відповідальність, але не є підставою для звільнення від неї. У ч.3 ст.550, ч.2 ст.616 ЦКУ це питання розглядається дещо по-іншому.
Що стосується обставин непереборної сили, то ч.1 ст.263 ЦКУ визначає її як надзвичайну або невідворотну за даних умов подію. Розділовий сполучник "або" свідчить про те, що достатньо лише однієї з наведених ознак. Натомість у ч.2 ст.218 ГКУ йдеться вже про надзвичайні і невідворотні обставини, тобто, судячи з усього, наявними мають бути обидві ознаки у сукупності.
Аналіз судової практики свідчить про такі найбільш типові помилки сторін при посиланні у суді на форс-мажорні обставини:
відсутність у договорі згадок про форс-мажор. Наприклад, у постанові Верховного Суду України від 14.03.2006 у справі №12/237 зазначається, що спірним договором взагалі не передбачена залежність виконання зобов'язань від будь-яких умов і відповідно судом не сприйняті посилання відповідача на обставини непереборної сили;
в договорі не визначені докази, якими сторони збираються підтверджувати настання форс-мажорних обставин, або до нього включено формулювання помилкового характеру. Також не є прийнятними положення договору типу "форс-мажорні обставини підтверджуються довідкою Торгово-промислової палати". Практика ТПП свідчить про те, що здебільшого вони видають подібні довідки лише за договорами за участю іноземного елементу. Крім того, ведення бізнесу за сучасних умов свідчить про те, що далеко не усі обставини форс-мажору об'єктивно можуть підтверджуватися довідками ТПП.
У цілому наведені проблеми потребують окремих додаткових досліджень, а судова практика — подальшого вивчення та узагальнення.