Найбільш ефективним засобом забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист є участь захисника в кримінальному процесі — адже, як правило, самі вони внаслідок юридичної необізнаності та стресу, викликаного фактом затримання чи пред'явлення обвинувачення, не в змозі повністю реалізувати свої процесуальні права. Для надання юридичної допомоги та психологічної підтримки їм необхідно звернутися до сторонньої особи, незалежної від слідчих органів, прокурора та суду, якій би вони повністю довіряли та могли б конфіденційно спілкуватися.
Як зазначено у ч. 1 ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК), захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі. При цьому як захисники допускаються особи, що мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, а також інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Нагадаємо, що раніше за кримінально-процесуальним законодавством у якості захисників могли бути допущені лише особи, які мали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, проте зважаючи на ч. 1 ст. 59 Конституції України, згідно з якою кожен є вільним у виборі захисника своїх прав, а також на Основні принципи, що стосуються ролі юристів (прийняті Конгресом ООН 7 вересня 1990 p.), де передбачено, що кожна людина має право звернутися до будь-якого юриста по допомогу для захисту і відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства, Конституційний Суд України виключив з КПК згадане положення, роз'яснивши, що захисником у кримінальному процесі може бути будь-який фахівець у галузі права, якщо за законом він має право (зокрема, відсутні обставини для його відводу) на надання правової допомоги (рішення КСУ від 16.11.2000 р. № 13-рп/2000). Крім того, з моменту закінчення досудового слідства як захисники можуть бути допущені й близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.
Проте на практиці захисниками є, все ж таки, переважно адвокати — особи, які мають вищу юридичну освіту, підтверджену дипломом України або відповідно до міжнародних договорів України дипломом іншої країни, стаж роботи у галузі права не менше двох років, володіють державною мовою, склали кваліфікаційні іспити, одержали в Україні свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняли Присягу адвоката України (ч. 1 ст. 2 Закону України "Про адвокатуру").
Повноваження захисника на участь у справі підтверджується:
адвоката — ордером відповідного адвокатського об'єднання;
адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, — угодою;
інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, — угодою або дорученням юридичної особи;
близьких родичів, опікунів або піклувальників — заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх допуск до участі у справі як захисників.
До речі, підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі запросити собі кількох захисників — найчастіше це їх родич та адвокат або інший фахівець у галузі права.
У ст. 48 КПК досить детально виписано права та обов'язки захисника, а також їх роз'яснено у постанові Пленуму Верховного Суду України "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" від 24 жовтня 2003 р. № 8 (далі — Постанова ВСУ). Так, одним з найістотніших прав підозрюваного або обвинуваченого є їх право на побачення із захисником до першого допиту (п. 1 ч. 2 ст. 48 КПК). У разі, коли особа, яка провадить дізнання, або слідчий порушили зазначені вимоги закону і за наявністю заяви підозрюваного, обвинуваченого на побачення із захисником допитали його без участі останнього, на ці показання не можна посилатись у вироку на підтвердження вини підсудного у вчиненні злочину (п. 6 Постанови ВСУ).
У п. 11 Постанови ВСУ зазначено, що особа, яка провадить дізнання, та слідчий повинні своєчасно повідомляти захисника про час і місце провадження слідчих дій, що проводяться за участю підозрюваного або обвинуваченого чи за клопотанням захисника. Щоправда, у разі нез'явлення захисника слідчі дії, в яких участь захисника не є обов'язковою, проводяться без нього (ч. 4 ст. 48 КПК).
У суді захисник вправі брати участь у дослідженні доказів, подавати докази, заявляти клопотання та відводи, викладати суду свої доводи. Беручи участь у судових дебатах, він може давати оцінку доказам, робити свої заяви про їх належність до справи, допустимість, достовірність і достатність, висловлювати свої судження щодо сумнівів у вині підсудного або вказувати на факти, що підтверджують його невинність.
Також захисник має право на ознайомлення з протоколом судового засідання і на подання ним письмових зауважень на його неправильність або неповноту. Клопотання про ознайомлення з протоколом судового засідання може бути заявлено відразу ж після проголошення вироку чи іншого судового рішення, але не пізніше ніж на третю добу з дня складення протоколу.
Основний принцип захисника, якого він має дотримуватись, беручи участь у справі, — це презумпція невинуватості обвинуваченого. Захисник повинен керуватися принципом невинуватості підзахисного і зробити все для його реалізації у кримінальному процесі. Разом з тим, захисник зобов'язаний не перешкоджати встановленню істини у справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свідка чи потерпілого до відмови від показань або до дачі завідомо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від дачі висновку чи дачі завідомо неправдивого висновку, іншим чином сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи судовий розгляд справи.
Захисник не вправі розголошувати дані, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням його обов'язків (через цю обставину він не може бути допитаний), а також використовувати свої повноваження на шкоду особи, яку він захищає. Якщо захисник не згоден з позицією підзахисного, він не повинен діяти всупереч його інтересам і не вправі висловлювати своє переконання у винуватості підзахисного, якщо той себе таким не визнає.
У більшості випадків захисник може бути запрошений до участі у справі лише за ініціативою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи засудженого — відповідно до ст. 47 КПК захисник запрошується або саме ними, або їх законними представниками, або іншими особами, але виключно на прохання чи за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого. При цьому особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку з захисником або з особами, які можуть запросити захисника. Проте існують деякі випадки, в яких законодавець не зважає на бажання зазначених осіб і зобов'язує орган дізнання, слідчого, суддю в обов'язковому порядку призначити захисника. Так, згідно зі ст. 45 КПК участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою:
у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, — з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинувачення;
у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист, — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад;
у справах осіб, що не володіють мовою, якою ведеться судочинство — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;
коли санкція статті КПК, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;
при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру — з моменту встановлення факту наявності в особи душевної хвороби;
при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру — з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-роз-подільника.
У суді апеляційної інстанції участь захисника у вищезазначених випадках є обов'язковою лише якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого.
Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника (ч. 1 ст. 46 КПК). Слід звернути увагу, що відмова від захисника допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того самого чи іншого захисника в подальших стадіях процесу. Сам же захисник підозрюваного, обвинуваченого або підсудного не має права безпідставно відмовитися від захисту — він може це зробити лише у виняткових випадках, коли є обставини, які виключають його участь у справі (їх вичерпний перелік міститься у ст. 61 КПК), або коли він мотивує свою відмову недостатніми знаннями чи некомпетентністю. Це правило поширюється як на адвокатів, так і на інших юристів, що запрошені чи призначені судом виконувати функцію захисту, але воно не може застосовуватися до близьких родичів обвинуваченого — вони не завжди мають необхідні знання, достатню юридичну підготовку та досвід, а тому можуть виконувати функцію захисту лише за своїм бажанням.
Відмова від захисника у випадках, коло його участь у справі є обов'язковою, може бути прийнята лише коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправданий обґрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У такому разі захисник замінюється іншим: спочатку, прийнявши рішення про усунення захисника від участі у справі, а також прийнявши відмову захисника від виконання обов'язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз'яснюють підозрюваному, обвинуваченому, підсудному його право запросити іншого захисника та надають йому для цього, в стадії розслідування справи не менше доби, а в стадії судового розгляду справи — не менше трьох діб, а якщо у випадках, коли участь захисника у справі є обов'язковою, підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя — постановою, а суд — ухвалою самі призначають захисника.
До речі, згідно зі ст. 374 Кримінального кодексу України (далі — КК) недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею, — карається штрафом від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. Ті самі дії, які призвели до засудження невинної у вчиненні злочину особи, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що спричинили інші тяжкі наслідки, — караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Крім того, мати наслідком кримінальну відповідальність може й вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці.
Особливість діяльності захисника в кримінальному процесі полягає в тому, що він може отримати від підзахисного відомості, які той ні за яких обставин не повідомив би іншій людині. Тому захисник зобов'язаний зберігати у таємниці як відомості, отримані від підзахисного, так і інформацію про самого підзахисного. При цьому на обов'язок дотримання конфіденційності не поширюється термін давності. Керуючись законом, захисник завжди зобов'язаний діяти в інтересах підзахисного і пам'ятати основну етичну засаду діяльності адвоката (а відтак і будь-якої іншої особи, що має-правовий статус захисника) — не зашкодь.