У нашій країні звично критикувати нормативно-правову систему. Це й не дивно. Чи не переважна більшість законів містить у собі очевидні недоліки, а то й згубні вади. Ці помилки виявляють і вносять зміни, які, в свою чергу, нерідко створюють проблеми. Дещо осторонь від цього хаотичного нормотворчого процесу стоїть Кримінальний кодекс України (далі — КК України). Основний масив змін до нього припав на зміну розміру покарань. Основи більшості правих норм — гіпотеза та диспозиція — залишилися незмінними. Сталість, якій можуть позаздрити всі інші кодекси. Хоча це і не дивно, адже КК України регулює най-жорсткіший прояв державної влади — покарання за злочин. Проте і в ньому наявні деякі "темні плями", от тільки виявити їх складніше. Однією з них є ст. 205, в якій встановлено відповідальність за фіктивне підприємництво. Правова природа цього злочину викликає багато запитань.
Згідно зі ст. 205 КК України фіктивним підприємництвом визнається створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Частина друга згаданої правової норми закріплює відповідальність за кваліфікований склад цього діяння: ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банку, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам.
Що ж являє собою фіктивне підприємництво? За зовнішнім проявом це - створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб). Під створенням слід розуміти дії, результатом яких має стати заснування нової юридичної особи. Тобто до таких дій можна віднести розробку та підписання статуту, оголошення підписки на, акції, подачу документів до органів реєстрації тощо. Придбанням є відповідно укладення угод, імовірно, що оплатних, результатом яких є набуття права власності на корпоративні права підприємства. Щоправда, невирішеним є питання, з якого саме обсягу придбання корпоративних прав визнається придбанням особою підприємства. Адже неможливо стверджувати, ідо придбанням підприємства є купівля кількох акцій, нехай навіть з метою легалізації коштів, отриманих незаконним шляхом. Імовірно, що мова має йти про абсолютний пакет контролю, який унеможливлює блокування прийняття рішень. Хоча це питання має бути уточнене, враховуючи, що від нього залежить, чи можуть діяння особи визнаватися злочином. Ця невизначеність прикра, проте не йде ні в яке порівняння з тими "сюрпризами", які криються у глибині даної статті.
Аналізуючи текст ст. 205 КК України, можна сказати, що зовнішнюю ознакою фіктивного підприємництва є цілком законні дії. Відрізняє їх від злочину тільки мета. І в ній криється надзвичайно складна проблема. Згідно зі ст. 205 КК України метою створення юридичної особи при фіктивному підприємництві має бути прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Проте як незаконна діяльність, так і здійснення діяльності, щодо якої є заборона, становлять окремий склад правопорушення. Створення юридичної особи з цією метою є готуванням до правопорушення, яке обумовить можливість його вчинення в майбутньому. Саме правопорушення може бути як злочином, так і менш тяжким видом правопорушення. Однак у разі, якщо саме правопорушення злочином не є, то чому готування до нього криміналізоване? Якщо під правопорушенням розуміється все-таки злочинне діяння, то дії, які мають на меті здійснення злочину, становлять собою готування до злочину. Згідно зі ст. 14 КК України готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину. Що стосується відповідальності, то за ст. 16 КК України кримінальна відповідальність за готування до злочину настає за ст. 14 і за тією статтею Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин. Тобто готування до злочину є фактично іншим злочином. Це означає, що фіктивне підприємництво ставиться в абсолютну залежність від вчинення особою іншого злочину'. Фіктивне підприємництво є "неповноцінним" складом злочину. Адже для того, щоб діяння особи кваліфікувались за ст. 205 КК України, до складу іншого злочинного діяння треба додати цілком законну дію — створення або придбання юридичної особи. Сама по собі ця стаття не може бути інкримінована.
Дану проблему можна спробувати пояснити через поняття "усіченого складу злочину", тобто, коли криміналізації підлягає певна стадія злочину. Як приклад можна взяти бандитизм, де сама організація банди з метою вчинення злочинів є злочином. Проте при бандитизмі дії суб'єктів злочину носять достатньо яскраво виражене антисоціальне спрямування. Ціль створення банди можливо встановити через характер зв'язків, що склалися між її учасниками. А фіктивне підприємництво можна вчиняти самотужки, тоді доведення мети створення (придбання) підприємства стане суцільним кошмаром обвинувачення. Також до поняття бандитизму включаються інші елементи готування до злочинів, в той час як при фіктивному підприємництві криміналізована тільки певна, далеко не єдина можлива форма готування до злочину, --
Неповноцінність даного складу краще вимальовується на прикладі кваліфікованого складу злочину: ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банку, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам. Якщо врахувати, що діями за ст. 205 КК України є створення або придбання юридичної особи, то виникає природне запитання: яким чином створення або придбання юридичної особи може заподіяти істотної шкоди?
Адже сам лише умисел не заподіює ніякої шкоди, тим більше матеріальної. Таким чином, другу частину ст. 205 КК України, за умови формального її тлумачення, взагалі неможливо застосовувати.
Відрізняє фіктивне підприємництво від інших злочинів і відсутність сталості у його визначенні. Так, за ст. 1484 КК УРСР 1960 р. фіктивним підприємництвом визнавалося створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) без наміру здійснювати статутну діяльність, якщо це завдало матеріальної шкоди державі, банку, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам. Наразі недоцільно детально аналізувати цю статтю. Варто лише звернути увагу на те, що докорінно змінилася основна ознака даного злочину — мета створення. Щоправда, мабуть на краще, бо враховуючи українську традицію написання статутів, під загрозою цієї статті ходила б чи не половина вітчизняних підприємців.
У математиці є такий прийом доведення, як припущення протилежного. Якщо припустити абсолютну справедливість ст. 205 КК України, то навіть тоді проглядається недолугість криміналізації діяння. Це видно на кількох простих прикладах.
По-перше, створення юридичної особи для прикриття незаконної діяльності є злочином, а реєстрація фізичної особи як суб'єкта підприємницької діяльності з тією ж злочинною метою, злочином бути визнана не може. Тож при одних і тих самих за змістом діях одна особа буде підпадати під кримінальну кару, а інша — ні.
Другою вадою є те, що згідно з буквальним змістом статті злочинна мета має бути присутньою при створенні (придбанні) юридичної особи. Якщо ж особа створила підприємство, деякий час пропрацювала на законних підставах, проте, не отримавши прибутку, вирішила податися до злочинного світу, скільки б вона не прикривала злочинної діяльності та якої б шкоди не завдала суспільству, такі дії не можуть бути визнані фіктивним підприємництвом. І знову ж таки однакові за суттю діяння осіб будуть в одному випадку підпадати під ознаки злочину, а в іншому — ні, і все через час виникнення умислу.
По-третє, як випливає з тексту ст. 205 КК України, нести відповідальність за нею можуть лише засновники (учасники) юридичної особи. Проте дана стаття оминає тих осіб, чиїми руками безпосередньо були здійснені протиправні дії: директор, що підписував договори у сфері забороненої діяльності, особи, які вступили до юридичної особи через збільшення статутного фонду і брали участь у незаконній діяльності, тощо. І знову в ідентичній ситуації із сукупності правопорушників ст. 205 обирає собі лише певне коло "жертв" за зовсім незрозумілими ознаками. Чи дії осіб, що засновували юридичну особу, є в цьому разі більш небезпечними для суспільства?
Не може бути аргументом, проте виразно вимальовує ситуацію такий факт. У праві однією з концепцій природи юридичної особи є теорія фікції юридичної особи. Спрощено, вона криється в тому, що юридичної особи, як такої, не існує, бо за нею завжди стоять інтереси та вчинки цілком конкретних осіб. Цікавим є співвідношення ст. 205 КК України та даної концепції. Адже визнавати фіктивним ми маємо фікцію.
Можна, звісно, було б махнути рукою на цю проблему. Мовляв, добропорядну людину вона все одно не зачепить, а, якщо в когось "рильце в пушку", то чи не однаково, яким саме чином розмелють його жорна правосудця... Проте ці жорна в даному випадку є величезною небезпекою якраз для цілком законослухняних підприємців.
Протягом тривалого часу органи податкової служби намагалися визнавати недійсними всі договори, укладені з юридичною особою, яка була визнана фіктивним підприємством, оперуючи співзвучним поняттям фіктивного правочину. Ще раз підкреслюю, всі договори. Навіть купівлю канцелярських виробів, які в подальшому були використані, або замовлення рекламних послуг, що були надані. Суди, в свою чергу, цю порочну практику активно заохочували, що завдало значної шкоди сумлінним приватним підприємствам.
З цього приводу 12.03.1999 р. Вищим арбітражним судом України було видано роз'яснення № 02-5/111, де вказувалось, що саме лише визнання господарським судом недійсними установчих документів підприємства та/або рішення про створення підприємства, а також прийняття господарським судом рішення про скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності не є підставою для того, щоб вважати недійсними угоди, укладені таким підприємством з іншими підприємствами чи організаціями до моменту виключення його з державного реєстру. Проте у разі визнання у встановленому порядку недійсними установчих документів суб'єкта підприємницької діяльності або скасування його державної реєстрації у зв'язку зі здійсненням відповідної реєстрації на підставі загубленого документа, що посвідчує особу, або на підставну особу — засновника суб'єкта підприємницької діяльності та за наявності інших обставин, які свідчать про укладення оспорюваних угод з метою, суперечною інтересам держави і суспільства, укладені таким суб'єктом підприємницької діяльності угоди мають визнаватися недійсними незалежно від часу їх укладення.
Вищенаведене висвітлює політику органів державної влади щодо фіктивних підприємств: кожен, хто мав відносини із підприємством, яке в подальшому було визнано створеним (придбаним) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, апріорі вважається порушником закону. І державу в цьому разі не хвилює, що законослухняні підприємці не знали і не могли знати про наміри особи. Виходить, що за допомогою статті КК України про фіктивне підприємництво держава не карає хіба що справжніх правопорушників.
На думку автора, ця плутанина виникає через невизначеність із суспільною цінністю, на яку посягає даний злочин. Суспільні цінності стали основою критерію для поділу Особливої частини КК України на розділи. Стаття 205 "Фіктивне підприємництво" міститься у розділі, який називається "Злочини у сфері господарської діяльності". То чи означає це, що шкоди при вчиненні даного злочину зазнає законний порядок здійснення підприємницької діяльності? Важко сказати, кому стає гірше при створенні фіктивного підприємства. Що зазнає шкоди, коли створено підприємство з метою прикриття незаконної діяльності? Порядок створення або функціонування суб'єктів підприємницької діяльності? Ні, адже таке підприємство може бути створене відповідно до закону, з дотриманням усіх процедур і нюансів. Теоретичні вишукування, можливо, і дадуть нам важкодоступне та плутане визначення цінності, на яку посягає фіктивне підприємництво, проте суспільство не стане більше потерпати від цього роду діянь. Та й законослухняним громадянам, які зазнали збитків через визнання договорів, укладених з фіктивним підприємством, легше не стане.
З огляду на викладене, автор вбачає єдиний варіант вирішення цього комплексу проблем. Фіктивне підприємництво має бути декриміналізоване.
При цьому питання, чи має існувати юридична особа, яка стала знаряддям реалізації злочинних інтересів, також може бути вирішено і, навіть, не в кримінальному порядку. Так, якщо особу буде визнано винною у вчиненні відповідного злочину, підприємство можна піддавати процедурі примусової ліквідації. І цей механізм вже закладено до ст. 38 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців", де передбачено припинення юридичної особи на підставі судового рішення, що не пов'язане з банкрутством юридичної особи. Згідно з цим Законом підставами для постановлення судового рішення щодо припинення юридичної особи, що не пов'язано з банкрутством юридичної особи, зокрема є:
визнання недійсним запису про проведення державної реєстрації через порушення закону, допущені при створенні юридичної особи, які не можна усунути;
провадження нею діяльності, що суперечить установчим документам, або такої, що заборонена законом.
За ч. 5 ст. 38 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб—підприємців" суд призначає в рішенні щодо припинення юридичної особи у зв'язку з її ліквідацією комісію з припинення (ліквідаційну комісію) та встановлює строк і порядок її роботи.
Цим досягається відразу кілька цілей. По-перше, аналогічно до інших знарядь злочину частка особи-злочинця у підприємстві, тобто майно, що залишилося після ліквідації, може бути конфісковане. По-друге, такий механізм сприятиме захисту інтересів законослухняних власників (якщо такі віднайдуться) корпоративних прав юридичної особи, що стала знаряддям реалізації злочинних інтересів, оскільки при ліквідації вони отримають свою частку. По-третє, така процедура зумовить неможливість визнання недійсними правомірних контрактів юридичної особи.
Якщо ж припустити, що злочином має визнаватися та сама заборонена діяльність, поєднана з видимістю здійснення законної підприємницької діяльності, то тоді має бути відповідно змінений текст ст. 205 КК України.
Каральний меч кримінального судочинства занадто сильно вражає осіб, щоб дозволяти собі ним широко розмахувати не замислюючись. А стосовно фіктивного підприємництва якраз варто серйозно замислитись...
Артем АФЯН юрист адвокатської компанії "Прайм"
Юридичний вісник України №48 ( 2 – 8 грудня 2006 року)