Згідно зі ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Стаття 54 Конституції України наголошує, що громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності. Кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди.
Гарантовані Конституцією права в системі українського законодавства про інтелектуальну власність не мають чіткої регламентації. Нормативно-правові акти не відповідають і суперечать один одному. Не маючи однозначності і послідовності, навіть у дефініціях, в існуючих нормах у системі законодавства про інтелектуальну власність превалює подвійне тлумачення та недостатня деталізація, що породжує плутанину і порушення прав громадян. Упродовж тривалого часу законодавство України про інтелектуальну власність наповнюється неповноцінними, суперечливими нормативно-правовими актами різної юридичної сили, які пронизані помилками, що породжують колізії і призводять до неоднозначності у тлумаченні положень їх норм.
Згідно зі ст. 418 Цивільного кодексу України (далі — ЦК) право інтелектуальної власності — це право особи на результати інтелектуальної, творчої діяльності або інший об'єкт права інтелектуальної власності, які складаються з особистих не-майнових прав (ці права не можуть відчужуватись (передаватись), крім випадків, встановлених законом) та майнових прав інтелектуальної власності, що не залежать один від одного.
Главою 36 ЦК регулюються права інтелектуальної власності на літературний, художній та інший твір (авторське право). У ст. 429 ЦК встановлено, що майнові права інтелектуальної власності (тобто згідно зі ст. 424 ЦК право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом) на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об'єкт, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено договором.
У ст. 16 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі — Закон), зазначається, що виключне майнове право (тобто майнове право особи, яка має щодо твору авторське право на використання об'єкта авторського права лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону його використання іншим особам у межах строку, встановленого законом) на службовий твір (твір, створений автором у порядку виконання службових обов'язків відповідно до службового завдання чи трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем) належить роботодавцю, якщо інше не передбачено трудовим договором (контрактом) та/або цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем.
Судова практика розгляду трудових спорів свідчить про повну відсутність у трудових договорах (контрактах) урегульованості питання власності на створені в ході виконання працівником своїх трудових функцій об'єкти інтелектуальної, творчої діяльності. Право на службовий твір роботодавець зацікавлений розглядати крізь призму Закону і всі виключні права залишити собі. З іншого боку, працівник зацікавлений у вирішені спору згідно з нормами ЦК. Закон є спеціально-юридичним актом, що має деталізувати порядок застосування права, зафіксованого у загальноюридичному акті, ЦК. Проте ЦК має вищу юридичну силу і його нормам має віддаватися пріоритет. Але в Законі превалюють процесуальні норми, а у ЦК матеріальні. Згідно зі сценарієм ЦК роботодавець, який, по суті, є замовником створюваних об'єктів, ризикує понести збитки. Проте ЦК вказує на встановлення законом особливостей реалізації прав, і в зону ризику втрати прав потрапляє працівник.
Згідно зі ст. 445 ЦК говорить, що автор має право на плату за використання його твору (термін "твір" використовується в означенні — літературні, художні твори, зокрема: музичний, пантомімічний, хореографічний, аудіовізуальний твір, твори живопису, архітектури, скульптури, графіки, фонографічні твори, ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, переклади, адаптації, аранжування тощо; комп'ютерні програми; компіляції даних (бази даних) тощо).
Відповідно до ст. 33 Закону договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється право, що передається, розмір і порядок виплати авторської винагороди). Говорячи про право на використання творів, оминається право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами, що обидва є вичерпним переліком майнових прав автора згідно зі ст. 15. Закону. Отже, Закон передбачає обов'язково оплатним лише договір про передачу невиключних прав. Згідно зі ст. 31 Закону майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані. А отже, з'являється можливість безоплатної передачі всіх виключних майнових прав у цілому.
Відповідно до ст. 1109 ЦК одним із видів розпорядження майновими правами інтелектуальної власності є укладення ліцензійного договору. Ліцензійний договір не передбачає передачі виключних прав, а лише окремих прав за виключною, одиничною чи не виключною ліцензією. Обов'язковою умовою такої передачі є визначення у такому договорі розміру, порядку та строків виплати плати за використання. А у ст. 1113 ЦК, де йде мова про договір передачі виключних майнових прав інтелектуальної власності, жодної згадки про оплатність не міститься, що робить можливим безоплатну передачу. Це дозволяє, розраховуючись готівкою з автором., юридично відображати безоплатну передачу і ухилятися від сплати податків.
В Україні немає повноцінних державних органів, які б здійснювали реальний захист прав авторів та моніторинг договірної діяльності осіб у сфері авторського права. Є Агентство із захисту авторських та суміжних прав, з делегованими повноваженнями департаменту інтелектуальної власності, авторські свідоцтва якого не мають жодної доказової сили. Опинившись у тенетах шахраїв, українські автори за безцінь віддають результати своєї інтелектуальної діяльності і права на них та потрапляють у кабалу агенцій та видавництв.
Володіння та розпорядження об'єктами інтелектуальної власності є дуже прибутковим бізнесом. Не маючи ніяких витрат, кожна передача права на використання об'єкта інтелектуальної власності приносить дохід його власнику знову і знову. І залежно від рівня розрекламованості, суспільних потреб, вмілих маркетингових ходів, стимулювання попиту, впродовж довгих років об'єкт права інтелектуальної власності може приносити своєму власнику надприбутки.
За ст. 15 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) вправі вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Винагорода може здійснюватися у формі одноразового (паушального) платежу, або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів. Розмір і порядок виплати авторської винагороди за створення і використання твору встановлюються в авторському договорі.
Згідно з приміткою до Додатку №1 постанови КМУ Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав від 18 січня 2003 р. №72: ставки винагороди (роялті) нараховуються як відсоток суми валового збору, що надходить від продажу квитків за публічне виконання одного твору або програми, чи доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі провадження якої відбувається використання творів, а у разі відсутності таких доходів — загальної суми витрат на проведення заходу, під час здійснення якого відбувається використання твору літератури і (або) мистецтва.
Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 33 Закону авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу (мається на увазі роялті), отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми (мається на увазі паушальний платіж) чи іншим чином (мається на увазі комбінований платіж та інші, погоджені за взаємною згодою сторін договору, види платежів).
Законодавець послідовно оперує термінами "роялті", "паушальний" та "комбінований" платіж і зіштовхує їх з нормами Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР. Законодавець одним з видів валового доходу визначає роялті — платежі будь-якого виду, одержані як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудиокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо чи телевізійного мовлення; за придбання будь-якого патенту, зареєстрованого знака на товари і послуги чи торгової марки, дизайну, секретного креслення, моделі, формули, процесу, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), і жодного слова про паушальний та комбінований платежі, які цим Законом поєднані в одному терміні — "роялті". Таким чином, неузгодженість Закону "Про авторське право і суміжні права" та ЦК з положеннями Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" робить оподаткування комбінованих та паушальних платежів за авторськими та ліцензійними договорами незрозумілим.
Система законодавства про інтелектуальну власність (система, грец. — sistema — утворення, складення), є сукупністю упорядкованих певним чином нормативно-правових актів, які офіційно прийняті державою, мають чинність і юридичну силу, які виражають зміст системи права, галузей, правових інститутів, норм права, правових принципів. У вузькому розумінні до системи законодавства про інтелектуальну власність входять лише закони; у широкому—всі закони і підзаконні нормативно-правові акти, міжнародно-правові договори. Тобто в широкому розумінні система законодавства про інтелектуальну власність являє собою неоднорідну сукупність, якій мають бути притаманні такі характеристики, як єдність та внутрішня узгодженість всіх діючих (чинних) у країні нормативно-правових актів, в яких відображаються внутрішні змістовні та структурні характеристики права і які є зовнішнім відображенням системи права.
Взагалі система законодавства в цілому, а не лише про інтелектуальну власність, за своєю структурою може мати горизонтальну, вертикальну, федеративну чи комплексну будову. Вертикальна (ієрархічна) будова відбиває ієрархію нормативно-правових актів відповідно до їх юридичної сили, що обумовлюється суб'єктом нормотворчості. Найвищу юридичну силу мають міжнародно-правові договори (міжнародним нормам права завжди віддається пріоритет по відношенню до національних норм права), потім Конституція (Основний Закон держави), потім Кодекси (загальної, галузевої, спеціальної (комплексної) кодифікації), закони, підзаконні нормативно-правові акти. Актам, що мають вищу юридичну силу, не повинні суперечити акти, що мають нижчу юридичну силу. Другі деталізують перші (акти з вищою юридичною силою), що їх робить (акти, що мають нижчу юридичну силу) спеціально-юридичними актами, а перші дають загальні змістовні положення для такої деталізації і називаються загальноюридичними актами.
Є чітка формула, якої, на жаль, український законодавець при виданні нормативно-правових актів не дотримується і, вносячи розбіжності, створює неприємні прецеденти для своїх громадян.
Андрій ПОТЬОМКІН, помічник судді Конституційного Суду України
Юридичний вісник України №52 ( 30 грудня 2006 – 5 січня 2007 року)