Одним із завдань сучасної науки кримінального процесу України є підвищення ефективності регулювання кримінально-процесуальних відносин міжнародними джерелами права. З огляду на це, розглянемо окремі проблеми реалізації положень міжнародних договорів на території України у сфері кримінального судочинства, враховуючи при цьому положення проекту КПК від 25.05.2006 р. за реєстраційним номером України № 0952 (далі—проект КПК). (Розділом 12 проекту КПК регламентований порядок провадження у кримінальних справах, пов'язаних із міжнародними відносинами. Цей розділ містить ряд глав, кожна з який визначає порядок виконання окремих міжнародних договорів, ратифікованих Верховною Радою України).
Європейська конвенція про видачу правопорушників 1957 p., ратифікована Верховною Радою України 16 січня 1998 р. (далі — Конвенція про видачу правопорушників), передбачає видачу однією державою іншій всіх осіб, щодо яких компетентні органи держави, яка запитується, ведуть кримінальне переслідування у зв'язку з будь-яким злочином або які розшукуються зазначеними органами для приведення у виконання вироку або постанови про затримання. Частина 2 ст. 25 Конституції України закріпила, що громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі.
Аналогічні положення містяться в конституції Федеративної Республіки Німеччина (1949 р.) — зокрема у ч. 2 ст. 16 закріплено положення про те, що жоден німець не може бути виданий іноземній державі.
Конституція Італійської Республіки (1947 р.) передбачає, що видача громадянина може відбутися тільки у випадках, прямо передбачених міжнародними угодами (ч. 1 ст. 26). Ні в якому разі не допускається видача громадян і іноземців за політичні злочини (ч. 4 ст. 10, ч. 2 ст. 26).
Конституція Португальської Республіки передбачає видачу португальських громадян тільки на умовах взаємності з боку відповідної держави, закріплених міжнародним договором, у випадках тероризму і злочинів, організованих на міжнародному рівні, якщо держава, що вимагає видачі, гарантує проведення належного і справедливого процесу (ч. 3 ст. 33).
Стаття 6 Конвенції про видачу правопорушників передбачає, що держава має право відмовити у видачі своїх громадян, але якщо держава, яка запитується, не видає свого громадянина, вона на прохання держави, яка запитує, передає справу своїм компетентним органам для порушення кримінального переслідування, якщо воно буде необхідним. Таким чином, Конвенція про видачу правопорушників передбачає принцип "видай або суди". Водночас, національне законодавство не містить фактичних і юридичних підстав і порядку видачі або кримінального переслідування зазначених осіб.
Главою 65 проекту КПК визначаються підстави, умови і порядок видачі (відмови у видачі) осіб, які вчинили злочин, будь-якій іноземній державі не тільки на підставі відповідних міжнародних договорів, але й на умовах взаємності (статті 635, 647 проекту КПК), порядок інформування сторони, яка запитує, про результати її запиту. Стаття З Конвенції про видачу визначає, що видача не здійснюється, якщо злочин, щодо якого вона запитується, розглядається запитуваною стороною як політичний злочин або як злочин, пов'язаний з політичним злочином. Так, Конвенція не вважає політичними злочинами: злочини проти людства, передбачені в Конвенції про попередження злочинів геноциду і покарання за нього (1948 p.); порушення законів і звичаїв війни. Вважаємо, що в законодавстві необхідно визначити, які злочини є політичними (законодавчо закріпити критерії (з урахуванням тих норм міжнародного права, що визначають, які злочини не є політичними), за якими той або інший злочин може бути віднесено до політичного, або зазначити конкретні склади злочинів, передбачені КПК, визнавши їх політичними).
У разі якщо особа вчинила кілька злочинів, один з яких є політичним, а інший (інші) визнані такими злочинами, за якими дозволена екстрадиція, вважаємо, що за наявності достатніх підстав, застосовуючи правило конкретності (ст. 14 Конвенції про видачу правопорушників), державі, яка запитує, може бути відмовлено у видачі такої особи у зв'язку із вчиненням політичного злочину і видана ця особа у зв'язку з вчиненням інших злочинів, за якими екстрадиція дозволена за умови, що видана особа не піддається кримінальному переслідуванню, не може бути засудженою або затриманою з метою виконання вироку або постанови про затримання за інші злочини (у тому числі й політичні, у екстрадиції якої державі, що запитує, було відмовлено), крім тих, у зв'язку з якими (якими) вона була видана.
Стаття 16 Конвенції про видачу правопорушників ("Тимчасовий арешт") передбачає, що в невідкладних випадках компетентні органи держави, що запитує, можуть звернутися до іншої держави з проханням про попереднє затримання розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної держави приймають рішення з цього питання відповідно до її закону. У проханні про попереднє затримання вказується на існування, зокрема, постанови про негайне затримання або ордера на арешт, або іншої постанови, що має ту ж силу. Щодо ухвалення рішення про негайне затримання розшукуваної особи у випадках, коли Україна виступає стороною, яка запитує, склалася певна національна судова практика.
Верховний Суд України на спільному засіданні суддів Судової палати у кримінальних справах і Військової судової колегії, розглядаючи справу про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту осіб, які після вчинення особливо тяжкого злочину в Одесі зникли. Розшуком було встановлено, що вони перебувають у, Туреччині, де вчинили аналогічний злочин, і тримаються в одній з в'язниць цієї держави. За таких обставин суд, виконуючи загальні положення ст. 165і КПК України, повинен був керуватися вимогами ч. 4 цієї статті і вирішити тільки одне Питання — про дачу дозволу на затримання обвинуваченого і доставку його в суд під вартою (рішення у кримінальних справах // Вісник Верховного Суду України. 2003. - №3(37). - С. 22.). Однак КПК не передбачає порядку ухвалення рішення про тимчасовий арешт у разі коли Україна виступає запитуваною державою. Конституція України визначає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом (ч. 2 ст. 29). Стаття 14 КПК не містить перелік зазначених у Конституції гарантій, а вказує лише на те, що ніхто не може бути заарештований інакше як на підставі судового рішення. Чинний КПК не містить поняття "тимчасовий арешт". Статті 139, 158, 159, 161 КПК ототожнюють поняття "взяття під варту" та "арешт" і встановлюють відповідні підстави для взяття особи під варту. Тому доцільно в КПК у випадках, коли Україна виступає стороною, яка запитується, передбачити порядок, підстави й умови ухвалення рішення судом про тимчасовий арешт осіб, щодо яких іноземна держава звернулася з проханням про попереднє затримання, а також строки такого арешту.
Попереднє затримання може бути припинено, якщо протягом 18 днів після арешту сторона, яка запитується, не одержала запиту про видачу і відповідні документи. У будь-якому разі цей період не може перевищувати 40 днів (ст. 16 Конвенції про видачу правопорушників). Вважаємо, що терміни, встановлені міжнародними договорами, ратифікованими Верховною Радою України, є обов'язковими для України, якщо вона не зробила відповідних застережень про них. Національне законодавство може передбачати більш короткі строки, пов'язані з обмеженням прав і свобод людини, ніж аналогічні строки, установлені міжнародними договорами, ратифікованими Україною.
Строк тимчасового арешту особи і його передача, передбачені Конвенцією про видачу правопорушників, не повною мірою кореспондуються з аналогічними строками, передбаченими п. 1 ч. 8 ст. 670 проекту КПК. Так, ч. 4 ст. 16 Конвенції про видачу передбачає, що попереднє затримання може бути припинено, якщо протягом 18 днів після арешту запитувана сторона не одержала запиту про видачу і документи, зазначені у статті 12 цієї Конвенції. Проект КПК взагалі не передбачає такого 18-денного терміну, який би надавав право затриманому ставити питання перед судом про скасування тимчасового затримання, а отже, присікати можливі зловживання обмеженням основоположних прав і свобод людини. Відсутність такої норми може призвести до погіршення рівня правового захисту зазначених прав і свобод людини.
Щодо 40-денного строку затримання (ч. 4 ст. 16 Конвенції про видачу правопорушників) вважаємо, що такий строк повинен бути закріплений у КПК як максимальний строк затримання у разі якщо держава, яка запитує, не надала передбачених Конвенцією запиту про видачу та вищезазначених документів про видачу правопорушника, а не тільки запиту, як того вимагає наведена норма проекту КПК .
КПК України, як і проект КПК, не містить положень про строки тимчасового арешту, порядок і підстави їх продовження, а також повторного розгляду й ухвалення рішення судом про повторний арешт, якщо особа була звільнена відповідно до частин 4, 5 ст. 16 Конвенції про видачу правопорушників.
Оскільки затримання особи для вирішення питання у суді про її тимчасовий арешт може бути пов'язано із застосуванням до цієї особи сили, що в свою чергу може стати предметом судового розгляду, вбачається за необхідне в КПК зазначити критерії, за якими слід визначати, чи не було застосування сили під час затримання надмірним. Виходячи зі змісту рішення Суду у справі "Матко проти СловеніГ (Комюніке Секретаря Європейського суду з прав людини стосовно рішення "Маітсо проти Словенії" / Юридичний вісник України. — 2007. — № 31. — С. 12.), національні суди, вирішуючи наведене питання, повинні встановити час, в який здійснювалося застосування сили (день, ніч), кількість осіб, які здійснювали затримання, наявність у них зброї, а також фізичний та психічний стан затримуваного, наявність в нього зброї.
Пункт 8 ст. 669 проекту КПК встановлює, що видача не здійснюється у випадках, якщо про те саме діяння тієї ж самої особи ведеться в Україні кримінальне провадження або воно велося і закінчено закриттям провадження в кримінальній справі чи ухваленням вироку. Стаття 9 Конвенції про видачу правопорушників передбачає право держави відмовити у видачі, якщо компетентні органи запитуваної Сторони проголосили остаточне рішення щодо відповідної особи у зв'язку із правопорушенням (правопорушеннями), за яке вимагається видача. У видачі може бути відмовлено, якщо компетентні органи запитуваної Сторони ухвалили рішення або не порушувати, або припинити переслідування у зв'язку із таким самим правопорушенням (правопорушеннями). У "наведеному випадку також вбачається невиконання вимог згадуваної Конвенції. У зв'язку з цим" необхідно в КПК передбачити право України відмовити у видачі в разі ухвалення рішення компетентними органами про відмову в порушенні кримінальної справи за умови, що таке рішення не скасоване.
З метою реалізації ч. 2 ст. 6 Конвенції про видачу правопорушників у КПК необхідно передбачити підстави і порядок порушення кримінальної справи у разі, коли Україна відмовила державі, яка запитує, у видачі правопорушника.
У главі 60 проекту КПК зроблена спроба імплементувати положення Конвенції про передачу засуджених осіб (1983 p.). Втім, у проекті КПК залишилося поза увагою, зокрема, питання процедури роз'яснення засудженій особі змісту згаданої Конвенції, отримання від засудженої особи висловлення побажання бути переданою за цією Конвенцією та інформування про це державу виконання вироку у можливо найкоротші строки. Думається, що відсутність такого чітко визначеного порядку може позбавити ефективності права засудженого на передачу до іншої держави.
Проблема вирішення питань, пов'язаних з міжнародною правовою допомогою у кримінальних справах, тісно пов'язана, зокрема, із проблемою надання ефективної правової допомоги.
Так, якщо Україну запитують про видачу іншій державі іноземного громадянина, чи має він право вибрати для надання правової допомоги фахівця в галузі права, який не є громадянином України. Рішенням Конституційного Суду України в справі про право вільного вибору захисника від 16 листопада 2000 р. № ІЗ-рп/2000 визначено, що положення ч. 1 ст. 59 Конституції України про те, що кожний є вільним у виборі захисника своїх прав, необхідно розуміти як конституційне право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного при захисті від обвинувачення, з метою одержання правової допомоги вибирати захисником своїх прав особу, що є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи. Національна судова практика свідчить про те, що до захисту у кримінальних справах допускаються лише адвокати. Вважаємо, що при вирішенні справ з надання міжнародної правової допомоги необхідно керуватися вказаними положеннями Конституції та Конституційного Суду України. Необхідно в КПК Закріпити ряд положень, встановивши, зокрема, що підозрюваний, обвинувачений і підсудний при розгляді таких справ у судах України з метою одержання правової допомоги мають право вибирати захисником своїх прав не тільки адвоката, але і будь-яку іншу особу, що є фахівцем у галузі права. Цим законом також необхідно визначити професійні критерії, організаційно-правові форми, що забезпечують надання кваліфікованої юридичної допомоги у такій категорії справ.
Європейська конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом (1990 p.), установлює, що держава щодо даного виду злочинів може виносити постанови про підслуховування, нагляд, перехват телекомунікаційних повідомлень, доступ до комп'ютерних систем і постанови про надання конкретних документів (ч. 2 ст. 4). Проте сьогодні ця норма міжнародного договору фактично не може бути виконана, тому що чинний КПК не передбачає таких процесуальних дій (зламування комп'ютерної мережі), які б забезпечили доступ до комп'ютерних систем. Необхідно закріпити в КПК норми, які б регламентували порядок, підстави, цілі й умови проведення ряду необхідних слідчих дій, спрямованих на реалізацію положень згаданої Конвенції.
Європейська конвенція про взаємну допомогу у кримінальних справах (1959 р.) установлює правила надання міжнародної правової допомоги з метою одержання показань свідків або передачі речових доказів, або матеріалів документів. У зв'язку з цим виникає проблема допустимості доказів.
Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Міжнародні договори, ратифіковані Верховною Радою України, є частиною національного законодавства. Допустимість доказів повинна визначатися точним виконанням норм міжнародного і національного права. Причому, як вірно зазначає М. І. Пашковський, доказами, отриманими незаконним шляхом, повинні визнаватися такі докази, збирання і закріплення яких здійснене з порушенням прав людини і громадянина (Пашковський М. І. Особливості доказування у кримінальних справах, пов'язаних з наданням міжнародної правової допомоги: Дис. канд. юрид. наук. — Одеса, 2002. — С. 154.), встановлених міжнародними договорами, практикою Європейського суду з прав людини (далі — Суд) і внутрішнім законодавством.
Так, у рішенні Суду у справі "Хеглас проти Чешської Республіки", ухваленому 1 березня 2007 року, у липні 2000 року національний суд визнав заявника винним у вчиненні пограбування та засудив його до 9 років ув'язнення. У своєму рішенні суд, з-поміж іншого, врахував такі два докази: 1) перелік вхідних та вихідних дзвінків з мобільного телефону заявника, які підтверджували, що він спілкувався з одним із співучасників скоєного злочину до і відразу після вчиненого нападу 19 січня 2000 року; 2) протокол розмови між заявником та подругою зазначеного співучасника. Ці докази суд визнав найбільш вагомими (Комюніке Секретаря Європейського суду з прав людини стосовно рішення у справі "Хеглас проти Чешської Республіки" // Юридичний вісник України. — 16—22 червня 2007 року. — № 24.).
Дане рішення висвітлило ряд проблем щодо гарантій права на повагу до приватного життя у кримінальному судочинстві України. Так, Суд передусім зазначив, що використання переліку телефонних розмов заявника у ході кримінального процесу щодо нього було втручанням у його право на повагу до приватного життя. Враховуючи, що положення ст. 187 КПК України належним чином не забезпечують наведене право та зважаючи на важливість доказового значення відповідної інформації, слід вказати, що отримання інформації про вхідні та вихідні дзвінків, зокрема з мобільного телефону, можливо лише за рішенням суду.
Також Суд встановив, що національний закон повинен визначати з достатньою чіткістю межі та спосіб доступу, контроль за використанням інформації, отриманої шляхом таємного підслуховування та запису. Тому видається доцільним запровадити в нормотворчій та правозастосовчій практиці України наступні положення: докази, отриманні шляхом таємного підслуховування та запису, визнаються недопустимими, якщо вони отримані 1) без законних підстав, 2) без судового рішення; 3) поза межами строків, визначених у судовому рішенні; 4) щодо інших суб'єктів, ніж ті, які вказані у судовому рішенні.
Наприклад, недопустимими доказами є показання свідків, отримані з порушенням ст. 12 Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах. Неможливе визнання недопустимими доказів, отриманих з порушенням внутрішнього законодавства іноземної держави. У цій ситуації діє принцип презумпції допустимості доказів. До такого висновку дозволяє дійти і ст. 17 Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах, яка передбачає, що докази або документи, передані згідно з цією Конвенцією, не потребують встановлення автентичності.
Частиною 1 ст. 11 Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах установлюється, що особа, яка утримується під вартою, про особисту присутність якої як свідка або для очної ставки просить держава, яка запитує, тимчасово передається на територію, де має відбутися допит, за умови її повернення у строки, вказані державою, яка запитується, і при дотриманні положень статті 12 цієї Конвенції тією мірою, у якій вони можуть застосовуватися. У КПК необхідно закріпити підстави визначення строків, протягом яких ця особа буде відправлена в Україну. Також необхідно законодавчо врегулювати питання повторного виклику свідка й експерта в рамках надання міжнародної правової допомоги, у випадках, коли іноземний суд дійде висновку про таку необхідність.
Певний інтерес у сфері кримінального процесу представляють рішення Суду у справах "Лєщєнко і Толюпа проти України" (Справа "Лєщєнко і Толюпа проти України" // Судоустрій і судочинство в Україні. — 2007. —ML- С.141— 146.), "Онер'їльдиз проти Туреччини" (Справа "Онер'їльдиз проти Туреччини"// Кримінальне судочинство. — 2007. — №2. — С, 76—94.), "Фатма Качар проти Туреччини" (Комюніке Секретаря Європейського суду з прав^ людини від 6 липня 2005 року щодо рішення у справі "Фатма Качар проти Туреччини"// Кримінальне судочинство. - 2007. - №2. - С. 94-96.), "Начова та інші проти Болгарії" (Комюніке Секретаря Європейського суду з прав людини від 6 липня 2005 року щодо рішення Великої палати у справі Начова та інші проти Болгарії"// Кримінальне судочинство. — 2007. - №1. - С. 67—73.), "ТОВ 'Терем", Чичоткін та Оліус проти України" (Рішення у справі "ТОВ "Терем", Чичоткін та Оліус проти України" // Кримінальне судочинство. — 2006. — №1—2. — С. 202—206.), "Салов проти України" (Комюніке Секретаря Європейського суду з прав людини стосовно рішення у справі "Салов проти України"// Кримінальне судочинство. — 2006. — № 1—2. — С. 207—210.), "Грінберг проти Росії" (Комюніке Секретаря Європейського суду з прав людини стосовно рішення у справі "Грінберг проти Росії" // Кримінальне судочинство. — 2006. — №1—2. — С. 211—213.), "Антонєнков та інші проти України" (Комюніке Секретаря Європейського суду з прав людини стосовно рішення у справі "Антонєнков та інші проти України"// Кримінальне судочинство. - 2006. - №1-2. - С. 214-215.), "Грабчук проти України" (Справа "Траб-чук проти України // Судова практика. — 2007. - № 3-4. - С. 99-107), "Коб-цев проти України" (Справа "Кобиев проти України" // Судова практика. — 2007. - № 3-4. - С. 107-117.), "Коваль проти України" (Справа Коваль проти України" // Судова практика. — 2007. - № 1-2 - С. 94-23.), "Іванов проти України" {Справа "Іванов проти України"// Судова практика. — 2007. — №6—7. — С. 85-95.) та інші, які також потребують ґрунтовного дослідження.
Олександр ДРОЗДОВ, доцент кафедри кримінального процесу Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук
Юридичний вісник України № 36 ( 8-14 вересня 2007 року)