Щодо сприяння реалізації принципу свободи вибору замовниками інформаційних систем в мережі Інтернет

Відповідно до статті 3-3 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) (далі - Закон) з метою забезпечення створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, сприяння реалізації принципу свободи вибору замовниками інформаційних систем в мережі Інтернет, реалізуючи один з ключових принципів побудови і призначення системи державних закупівель щодо максимальної економії та ефективності витрачання державних коштів, аналізуючи питання, порушені у зверненнях замовників та інших суб'єктів сфери державних закупівель, Міжвідомча комісія з питань державних закупівель (далі - Комісія) ВСТАНОВИЛА:

Обов'язок замовника забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення інформації про закупівлі в інформаційних системах в мережі Інтернет визначений статтею 4-1, 8 Закону (1490-14) .

Відповідно до вимог Закону (1490-14) замовник в інформаційних системах у мережі Інтернет зобов'язаний послідовно розмістити:

- річні плани державних закупівель;

- оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації;

- протокол розкриття тендерних (цінових) пропозицій;

- акцепт тендерної пропозиції та повідомлення про результати торгів;

- запит щодо цінових пропозицій (котирувань);

- звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього;

- оголошення про результати проведеної процедури закупівлі;

- інформацію, що стосується розгляду скарги, у разі її надходження (інформацію про отримання скарги, рішення щодо розгляду скарги).

Положення Закону (1490-14) передбачають можливість замовників обирати для оприлюднення інформації будь-яку інформаційну систему у мережі Інтернет, за умови її відповідності обов'язковим вимогам, встановленим ст. ст. 4-1, 4-2 Закону.

Такими вимогами є:

наявність власного регламенту;

підтримку багатомовності;

побудована комплексна система захисту інформації;

використання засобів технічного захисту інформації, які мають експертні висновки Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України;

виконання функцій, встановлених частиною другою статті 4-1 цього Закону (1490-14) ;

надання можливості здійснення електронних державних закупівель в режимі online відповідно до вимог, визначених цим Законом (1490-14) , з використанням промислово придатних технологічних рішень, які побудовані на процесах (способах) перетворення даних при електронному оприлюдненні, розміщенні та періодичному оновленні документів, перетворенні даних при відображенні електронного документообігу, автоматизованого здійснення державних закупівель, що підтверджується відповідними охоронними документами.

Сукупний аналіз наведених правових норм вказує на те, що з метою оприлюднення інформації у сфері державних закупівель будь-яка особа може створити інформаційну систему в мережі Інтернет, яка повинна відповідати всім вимогам, встановленим Законом (1490-14) . Тобто Закон встановлює рівну можливість всіх суб'єктів незалежно від форм власності створювати власні інформаційні системи в мережі Інтернет.

Разом з цим, донедавна домінуюче становище на ринку оприлюднення інформації про державні закупівлі займала інформаційна система у мережі Інтернет "Портал "Державні закупівлі України" (www.zakupivli.com), власником якої є ТОВ "Європейське консалтингове агентство".

На сьогоднішній день ТОВ "Європейське консалтингове агентство" не є єдиним суб'єктом, що здійснює діяльність з оприлюднення інформації про державні закупівлі. Альтернативна інформаційна система в мережі Інтернет - "Закупівлі за державні кошти" (www.torgi.net.ua) створена Тендерною палатою України та введена в дію з липня 2007 року. Зазначена інформаційна система здійснює розміщення інформації про державні закупівлі безоплатно. Крім того, найближчим часом буде запроваджена в дію інформаційна система в мережі Інтернет "Державні тендери" (www.eltrade.net.ua).

Наявність декількох інформаційних систем в мережі Інтернет, що призначені для оприлюднення інформації у сфері державних закупівель, в повній мірі забезпечує дотримання конкурентного законодавства інформаційними системами в мережі Інтернет та свідчить про розвиток конкуренції у цій сфері.

Таким чином, замовники - розпорядники державних коштів мають можливість здійснювати оприлюднення інформації про державні закупівлі будь-яким найбільш прийнятним для них способом і не зобов'язані звертатись саме до ТОВ "Європейське консалтингове агентство".

В контексті розгляду питання щодо розміщення інформації про державні закупівлі в інформаційних системах в мережі Інтернет слід зазначити, що відповідно до ст. ст. 8, 29-1 Закону (1490-14) оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників а також оголошення про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів, торгів з обмеженою участю та редукційну публікується в спеціалізованих друкованих засобах масової інформації та в інформаційному бюлетені, який видає Тендерна палата України. При цьому, згідно ст. 8 Закону редакції спеціалізованих друкованих засобів масової інформації та інформаційного бюлетеня, що видає Тендерна палата України при прийнятті оголошень зобов'язані перевіряти виконання замовниками вимог щодо розміщення інформації в інформаційних системах в мережі Інтернет (наявність підтвердження про відповідність інформаційної системи в мережі Інтернет вимогам, встановленим Законом та наявність і відповідність коду, зазначеного в оголошенні, коду, який присвоєний інформаційною системою в мережі Інтернет). У разі невиконання або порушення замовниками вимог щодо розміщення інформації в інформаційних системах у мережі Інтернет редакції спеціалізованих друкованих засобів масової інформації та інформаційного бюлетеня, що видає Тендерна палата України, мають право не приймати оголошення до публікації.

Публікація оголошень здійснюється Інформаційним бюлетенем Тендерної палати України безкоштовно.

Неоприлюднення передбаченої цим Законом (1490-14) інформації щодо здійснення державних закупівель в інформаційних системах в мережі Інтернет може оскаржуватись в порядку, передбаченому статтею 37 цього Закону або в судовому порядку та є підставою для відміни торгів і визнання договору недійсним (ст. ст. 4-2, 8, 28, 34 Закону).

Віднесення витрат, понесених у процесі здійснення процедури закупівлі, в тому числі, витрат, пов'язаних з наданням послуг інформаційними системами в мережі Інтернет, здійснюється відповідно до вимог Закону (1490-14) .

Так, згідно з ст. 21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) взаємовідносини та розрахунки між замовником, експертами, консультантами, учасниками, інформаційними системами в мережі Інтернет можуть визначатися у тендерній документації відповідно до цивільного законодавства.

Відповідно до положень цивільного законодавства здійснюється і надання тендерної документації, визначення її вартості та порядок розрахунків (частина перша статті 20 Закону (1490-14) ) .

Частиною десятою статті 26 Закону (1490-14) визначено, що для оцінки тендерних пропозицій можуть залучатися відповідні експертні організації чи окремі експерти на договірних засадах між замовником та ними відповідно до положень цивільного законодавства, рекомендації яких можуть бути використані під час визначення переможця процедури закупівлі. Взаємовідносини та порядок розрахунків між сторонами договору та учасниками визначаються в тендерній документації.

Таким чином, на підставі статей 20, 21, 26 Закону (1490-14) між замовником, експертами, консультантами, учасниками, інформаційними системами в мережі Інтернет виникають правовідносини, передбачені Цивільним кодексом України (435-15) .

Ціноутворення при наданні послуг здійснюється експертами, консультантами, юристами, спеціалістами, інформаційними системами в мережі Інтернет відповідно Закону України "Про ціни та ціноутворення" (507-12) , згідно з ст. 7 якого на зазначені послуги встановлюються вільні ціни і тарифи.

Надання послуг експертами, консультантами, спеціалістами, юристами, інформаційними системами в мережі Інтернет може здійснюватись з використанням об'єктів інтелектуальної власності. Використання об'єктів інтелектуальної власності передбачає виплату авторської винагороди, ліцензійних платежів тощо.

Відповідно до статті 29 Закону (1490-14) всі витрати, пов'язані з укладанням договору, можуть покладатися на учасника-переможця процедури закупівлі, на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України (435-15) . При цьому, будь-які витрати, понесені учасником-переможцем процедури закупівлі у зв'язку з участю в тендері та укладанням договору не вважаються збитками і не підлягають відшкодуванню учаснику.

Частиною першою статті 34 Закону (1490-14) передбачено, що всі витрати, пов'язані з укладенням договору, можуть покладатися на учасника - переможця процедури закупівлі виключно на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України (435-15) .

Наведені правові норми Закону (1490-14) вказують на існування правовідносин, що виникають між замовником, експертами, консультантами, учасниками, спеціалістами, юристами, інформаційними системами в мережі Інтернет тощо. Такі правовідносини є цивільно-правовими і регулюються цивільним законодавством України.

Статтею 636 Цивільного кодексу України (435-15) визначене поняття договору на користь третьої особи, зокрема, договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору. З моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом, сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, правовідносини, що виникають між замовником, експертами, консультантами, учасниками, спеціалістами, юристами, інформаційними системами в мережі Інтернет, можуть бути побудовані на основі договору на користь третьої особи. При цьому, відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України (435-15) зобов'язання, в тому числі грошове, може бути виконане на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.

Отже, згідно з нормами чинного законодавства України, під час надання інформаційними системами в мережі Інтернет послуг у сфері державних закупівель, останні можуть залучати третіх осіб, надаючи їм право вчиняти дії, спрямовані на виконання цих послуг, та отримувати відповідні платежі.

Відповідно до наведених правових норм, оплата послуг що надаються при проведенні процедур державних закупівель може здійснюватися як на рахунок експертів, консультантів, учасників, спеціалістів, юристів, інформаційних систем в мережі Інтернет, так і на рахунок третіх осіб, які встановлені або не встановлені договором. При цьому, такі взаємовідносини є цивільно-правовими, та відповідно до статті 21 Закону (1490-14) , можуть визначатися, зокрема, в тендерній документації.

Враховуючи викладене, оскільки правовідносини, що виникають між замовниками, інформаційними системами в мережі Інтернет, спеціалістами, юристами, економістами, консультантами та іншими фізичними чи юридичними особами, залученими до роботи тендерних комітетів на договірних засадах, є цивільно-правовими, - будь-які спори між ними підлягають вирішенню в судовому порядку.

Слід зазначити, що усі рішення щодо проведення процедур державних закупівель, в тому числі затвердження оголошень приймаються виключно тендерним комітетом замовника. Згідно ст. 38 Закону (1490-14) спеціалісти, юристи, економісти, консультанти та інші фізичні чи юридичні особи, залучені до роботи тендерних комітетів на договірних засадах відповідно до законодавства не несуть відповідальності за будь-які рішення, дії або бездіяльність тендерного комітету та службових осіб замовника, учасника чи інших осіб і за виконання (невиконання) договорів про закупівлю, укладених на підставі рішення тендерного комітету замовника, та за наслідки, спричинені такими рішеннями, діями або бездіяльністю.

В контексті порушеного питання зазначаємо, що Генеральною прокуратурою України було проведено перевірку Тендерної палати України, ТОВ "Європейське консалтингове агентство", підприємств, які надають консалтингові та інші супроводжувальні послуги у сфері державних закупівель. За результатами проведеної перевірки порушень чинного законодавства з боку Тендерної палати України, ТОВ "Європейське консалтингове агентство", підприємств, які надають консалтингові та інші супроводжувальні послуги на ринку державних закупівель, виявлено не було.

З огляду на викладене, Міжвідомча комісія з питань державних закупівель ВИРІШИЛА:

1. Замовники здійснюють розміщення інформації щодо проведення державних закупівель з дотриманням принципу свободи вибору замовником інформаційних систем в мережі Інтернет в інформаційних системах у мережі Інтернет, які повністю відповідають вимогам, встановленим Законом (1490-14) .

2. З метою оприлюднення інформації про державні закупівлі будь-яка особа може створити інформаційну систему в мережі Інтернет, яка повинна відповідати всім вимогам, встановленим Законом (1490-14) . Закон встановлює рівну можливість всіх суб'єктів незалежно від форм власності створювати власні інформаційні системи в мережі Інтернет.

3. Правовідносини, що виникають в зв'язку з наданням послуг спеціалістами, консультантами, юристами, експертами, інформаційними системами в мережі Інтернет, є цивільно-правовими і регулюються цивільним законодавством України.

4. Ціни на послуги, що надаються експертами, юристами, спеціалістами, консультантами, інформаційними системами в мережі Інтернет тощо, визначаються відповідно Закону України "Про ціни та ціноутворення" (507-12) , згідно з ст. 7 якого на зазначені послуги встановлюються вільні ціни і тарифи.

5. Установити, що учасник при розрахунку ціни тендерної пропозиції не має права включати в ціну тендерної пропозиції будь-які витрати, понесені ним у процесі здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю, зокрема, витрати на оплату тендерної документації, оплату послуг інформаційних систем у мережі Інтернет, витрати, пов'язані з оформленням тендерного забезпечення та забезпечення виконання договору, витрати, пов'язані з укладенням договору, у тому числі витрати, пов'язані з його нотаріальним посвідченням.

6. Будь-які витрати, понесені учасником в зв'язку з участю в процедурі державної закупівлі та укладенням договору про закупівлю, зокрема, витрати на оплату тендерної документації, оплату послуг інформаційних систем у мережі Інтернет, витрати пов'язані з оформленням тендерного забезпечення та забезпечення виконання договору, витрати пов'язані з укладанням договору, у тому числі витрати, пов'язані з його нотаріальним посвідченням, не вважаються збитками і не підлягають відшкодуванню учаснику. Зазначені витрати сплачуються учасником за рахунок очікуваного розміру прибутку.

7. Правовідносини, що виникають між замовником, експертами, консультантами, учасниками, спеціалістами, юристами, інформаційними системами в мережі Інтернет, можуть бути побудовані на основі договору на користь третьої особи. Відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України (435-15) зобов'язання, в тому числі грошове, може бути виконане на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.

8. Під час надання інформаційними системами в мережі Інтернет послуг у сфері державних закупівель, останні можуть залучати третіх осіб, надаючи їм право вчиняти дії, спрямовані на виконання цих послуг, та отримувати відповідні платежі.

9. Оплата послуг що надаються при проведенні процедур державних закупівель може здійснюватися як на рахунок експертів, консультантів, учасників, спеціалістів, юристів, інформаційних систем в мережі Інтернет, так і на рахунок третіх осіб, які встановлені або не встановлені договором. При цьому, такі взаємовідносини є цивільно-правовими, та відповідно до статті 21 Закону (1490-14) , можуть визначатися, зокрема, в тендерній документації.

10. Спори, що виникають між:

- замовниками та залученими до роботи тендерного комітету відповідними експертними організаціями чи окремими експертами, спеціалістами, юристами, економістами, консультантами, інформаційними системами в мережі Інтернет вирішуються виключно у судовому порядку відповідно до чинного законодавства;

- учасниками та експертними організаціями чи окремими експертами, спеціалістами, юристами, економістами, консультантами, інформаційними системами в мережі Інтернет вирішуються виключно у судовому порядку відповідно до чинного законодавства.

11. Опублікувати це рішення Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України, газеті Верховної Ради України "Голос України", газеті центральних органів виконавчої влади України "Урядовий кур'єр", інших засобах масової інформації.