Сутність інституту іпотеки, як різновиду застави, за українським законодавством полягає у заставі нерухомості для забезпечення грошової вимоги кредитора до боржника.
Іпотека як один із найважливіших механізмів залучення кредитних коштів, перш за все, повинна виконувати функції повернення позичених коштів. Як засіб забезпечення виконання зобов'язань у ході забезпечення інтересів кредитора іпотека не повинна порушувати права та законні інтереси боржника.
На жаль, на практиці у ході реалізації вказаної функції договори іпотеки надають боржнику можливість ухилитися від виконання покладених на нього зобов'язань, на забезпечення яких і укладаються іпотечні договори. У зв'язку з чим зупинимося на деяких випадках, коли функції іпотеки, як способу забезпечення зобов'язань, не виконуються, що свідчить про відсутність належного механізму реалізації положень законодавства про іпотеку.
Необхідно звернути увагу на випадки передачі в іпотеку майна, яке знаходиться у спільній власності. У разі, якщо майно, що передається в іпотеку, перебуває у спільній власності, наприклад подружжя, при укладанні договору іпотеки повинна бути згода всіх співвласників. Ось тут на практиці у разі невиконання забезпеченого іпотекою основного зобов'язання і виникають підстави з боку іпотекодавця визнавати іпотечний договір недійсним.
Частиною 1 ст. 74 Сімейного кодексу України встановлено, якщо жінка та чоловік проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, майно, набуте ними за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними. На майно, що є об'єктом права спільної сумісної власності жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, поширюються положення глави 8 Сімейного кодексу України, якою регулюється право спільної сумісної власності подружжя.
Наприклад, у зв'язку з тим, що на момент укладання іпотечного договору шлюб офіційно між іпотекодавцем та громадянкою М. не було зареєстровано, банк не мав законної можливості знати про існування спільної сумісної власності подружжя на предмет іпотеки. Про існування сімейних правовідносин позичальник не повідомив кредитора. А вже у ході звернення стягнення на предмет іпотеки його жінкою було подано позов про визнання за нею права власності на 1/2 предмета іпотеки, який у подальшому судом було задоволено.
Таким чином, встановлення факту наявності або припинення шлюбних відносин на час укладання одним із подружжя іпотечного договору суттєво впливає на можливість кредитора звернути стягнення на майно, передане в іпотеку, на що була звернута увага колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України в ухвалі від 31.10.2007 р.
Окремими питанням є виселення мешканців із приміщення, що є предметом іпотеки. Так, згідно зі ст. 40 Закону України "По іпотеку" звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей.
Стаття 59 Сімейного кодексу України встановлює, що при розпорядженні майном, що є особистою приватною власністю, дружина, чоловік зобов'язані враховувати інтереси дитини, інших членів сім'ї, які відповідно до закону мають право користуватися ним.
Треба звернути увагу на те, що особи, які проживають у житлових приміщеннях на умовах договору найму (оренди), не підлягають виселенню, якщо договір найму (оренди) був укладений до моменту укладання іпотечного договору і про наявність такого договору було доведено до відома іпотекодержателя або такий договір був зареєстрований у встановленому законом порядку, а також якщо договір найму (оренди) був укладений після укладання іпотечного договору за згодою іпотекодержателя.
З метою уникнення складнощів у ході звернення стягнення на предмет іпотеки кредиторам необхідно вимагати від майнових поручителів, власників, співвласників надання нотаріально посвідченої згоди всіх повнолітніх осіб, які зареєстровані і мешкають у житловому приміщенні, що є предметом іпотеки, на їх виселення.
Крім цього, треба відмітити, що досі неврегульованим залишається питання виселення із переданого в іпотеку житлового приміщення неповнолітніх дітей та недієздатних або обмежено дієздатних осіб. Звернення кредитором стягнення на предмет іпотеки у даному випадку може бути здійснено шляхом отримання згоди органу опіки і піклування на виселення неповнолітніх дітей, які мешкають або будуть мешкати у цьому житловому приміщенні разом із батьками, або згоди опікунів недієздатних або обмежено дієздатних осіб, але лише у разі нормативно-правового врегулювання такої процедури.
На практиці існують випадки укладення договорів іпотеки майна, коли стосовно предмета іпотеки винесено судове рішення, а іпотекодавець навмисно не повідомляє про існування даної обставини іпотекодержателя. За таких обставин існує ймовірність того, що під час звернення стягнення на предмет іпотеки будуть порушуватися права третіх осіб, на користь яких винесено зазначене рішення, в зв'язку з чим звернути стягнення на предмет іпотеки буде неможливо. З метою запобігання таких ситуацій існує необхідність у вільному доступі кредиторів до реєстрів судових рішень, що, на жаль, на сьогодні не передбачається можливим.
Існують деякі особливості задоволення вимоги кредитора за рахунок майна, переданого в іпотеку у разі, коли щодо боржника—юридичної особи порушена процедура банкрутства.
Так, вимоги кредитора, які забезпечені заставою майна боржника, не належать ні до конкурсних, ні до поточних кредиторів, але такі вимоги включаються до реєстру вимог кредиторів боржника, що обумовлює повноправну участь кредитора у справі про банкрутство на рівні з іншими кредиторами. У даному випадку розпорядник майна повинен внести до реєстру вимог кредиторів і вимоги, які забезпечені заставою майна боржника згідно із заявами кредиторів, а за їх відсутності — згідно з даними обліку боржника. Крім цього, розпорядник майна зобов'язаний внести до реєстру вимог кредиторів відомості про майно боржника, яке є предметом застави згідно з державним реєстром застав. Саме такого висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 11.10.2005 р. у справі № Б-31/10-04.
Таким чином, кредитор, вимоги якого забезпечені іпотекою, є самостійним учасником провадження у справі про банкрутство і стороною у справі з конкретними правами та обов'язками. Майно банкрута, що є предметом застави відповідно до положень абз. 2 ч. 2 ст. 26 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", включається до ліквідаційної маси, але використовується для першочергового задоволення вимог заставодержателя. Тобто вимоги кредитора, забезпечені заставою, в тому числі іпотекою майна боржника, повинні вноситися окремо до реєстру вимог кредиторів.
До речі, аналогічна практика існує і в німецькому праві. Як зазначив адвокат Отто Зоергель на конференції "Проблеми розбудови іпотечного ринку та шляхи їх вирішення", що відбулася у грудні 2001 р,. надходження від реалізації нерухомості ні в якому разі не повинно переходити до загальної конкурсної маси, воно має бути сепарованим від загальної маси і слугувати виключно задоволенню кредитора по іпотеці.
У разі невиконання боржником (позичальником) покладених на нього кредитним договором обов'язків, кредитор (банк) має право звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом.
Треба звернути увагу, що вчинення виконавчого напису характеризується не безспірністю заявленої вимоги, а безспірністю порядку стягнення. Так, складається ситуація, при якій тільки одна сторона — кредитор може викласти доводи стосовно виконання зобов'язань іншою стороною — боржником, у зв'язку з чим нотаріус не може зробити однозначного висновку про те, що заборгованість є безспірною, що позбавляє боржника можливості оспорити "безспірну" заборгованість інакше, як в судовому порядку.
Зазначений шлях звернення стягнення на предмет іпотеки є достатньо довгим та зменшує можливість задовольнити грошові вимоги кредитора в повному обсязі за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки, що обумовлене додатковими витратами (10% збір державного виконавця та оплата послуг торгуючої організації), які будуть сплачуватися за рахунок реалізованого майна.
Крім цього, існує інший варіант задоволення вимог кредитора — в позасудовому порядку, а саме, шляхом укладення договору купівлі-продажу стосовно предмета іпотеки між іпотекодавцем і третьою особою, якщо це передбачено за згодою сторін у договорі іпотеки.
На жаль, Законом України "Про іпотеку" не встановлена можливість банку-іпотекодержателя в безспірному порядку встановити право власності на предмет іпотеки та реалізувати предмет іпотеки від свого імені. У такому випадку банк має можливість звернутися із позовом до суду про визнання за ним права власності на предмет іпотеки та про визнання за банком права самостійної реалізації предмета іпотеки.
Знову ж таки, у ході розгляду даного спору виникне питання про оціночну вартість предмета іпотеки, яка була встановлена на момент укладання такого договору. На практиці виникають ситуації, коли оціночна вартість предмета іпотеки на момент укладання іпотечного договору навмисно завищена, і на момент звернення із позовом до суду оціночна вартість предмета іпотеки вже не відповідає його дійсній ринковій вартості.
У такому випадку з метою усунення цієї невідповідності з боку банка виникає потреба у подачі клопотання про виклик експерта, який оцінював майно на момент укладання іпотечного договору, та про залучення до участі у справі незалежного експерта. Можливо, що після встановлення дійсної ринкової вартості предмета іпотеки цих коштів не буде достатньо для погашення заборгованості перед банком. У такому разі кредитор має право звернути стягнення на інше майно боржника (рухоме та нерухоме майно, грошові кошти тощо), але вже шляхом подання окремого позову.
Крім того, право на реалізацію предмета іпотеки у кредитора може виникати і після вчинення державною виконавчою службою всіх виконавчий дій та у разі відсутності під час торгів (аукціону) пропозицій щодо придбання нерухомого майна, що є підставою прийняття банком на свій баланс нерухомого майна. У подальшому це дає банку право реалізувати нерухомість за визначеною ним ціною.
Необхідно звернути увагу на той факт, якщо банк буде самостійно реалізовувати предмет іпотеки, від операції з продажу майна, навіть шляхом проведення торгів, саме банк повинен буде сплатити 20 % податку на додану вартість.
На закінчення треба зазначити, що найбільш неврегульованим, хоча і дуже перспективним є питання укладання договорів іпотеки, предметом яких є не тільки житлові будівлі та споруди, а й земельні ділянки, розташовані під ними. Поки що земельні ділянки окремо, без нерухомого майна, не можуть бути предметом іпотеки до створення спеціалізованих земельних банків. При укладанні іпотечних договорів, предметом яких одночасно є і будівлі (споруди), і розташовані під ними земельні ділянки, трапляються випадки, коли на земельну ділянку або взагалі відсутні, або належним чином не оформлені правоустановчі документи. У такому випадку задовольнити вимоги кредитора у разі невиконання боржником зобов'язань, забезпечених іпотекою, дуже складно, а інколи майже неможливо.
На підставі аналізу вищевикладених прикладів можна зробити висновок, що зменшення кредитних ризиків банків, які є активними учасниками іпотечних правовідносин, стає можливим у разі створення механізмів прозорого та об'єктивного інформування всіх учасників іпотечних правовідносин і моніторингу іпотечних кредитів, а також існування реальної можливості звернути стягнення і реалізувати майно, що є предметом іпотеки.
Автор: Юлія ПЛЕЦЬКА
Юридичний вісник України № 39/ 2008