Когда китаец переводит свой долг другому китайцу,
будут ли они при этом руководствоваться законодательством Украины?
Нюансы уступки требования, перевода долга и поручительства
во внешнеэкономических схемах
------------------------------------------------------------------
То, что консультации, публикуемые в официальном печатном
органе госналогадминистрации, носят фискальный характер, - в
общем-то не удивительно. Это как бы нормально, во всяком случае в
нашей стране. А вот то, что эти консультации (на правовые,
заметьте, темы) противоречат не только закону, но и элементарной
правовой грамотности, - ненормально даже у нас.
Вот вам пример: в "Вестнике налоговой службы Украины"
№ 29/2001 была опубликована монументальная 12-страничная статья
начальника Главного управления валютно-финансового контроля ГНАУ
Бориса Горбанского и начальника отдела по организации валютного
контроля ГНА в г. Киеве Юрия Кулика под столь же монументальным
названием:
"Уступка требования, перевод долга. Поручительство и гарантия
как вид обеспечения исполнения обязательств по
внешнеэкономическим контрактам".
Ну, само собой, по мнению авторов этого труда, уступка
требования и перевод долга и после вступления в силу Закона "О
порядке погашения..." остались запрещены. На этом мы даже
останавливаться не будем, поскольку свою - противоположную -
позицию по данному вопросу высказывали не раз (см., к примеру,
"Бухгалтер" № 21'2001, с. 37, и № 29'2001, с. 6) {1}.
А вот мимо некоторых других мыслей, прозвучавших в статье,
пройти трудно. Как вам понравится, например, утверждение, что один
нерезидент не может перевести долг на другого нерезидента, если
договор, по которому возник этот долг, подчиняется праву Украины
(скажем, договор купли-продажи, согласно которому резидент
поставил товар нерезиденту)? И что деньги, полученные резидентом
за товар от второго нерезидента, будут считаться полученными без
установленных законом оснований? Мало того, Горбанский и Кулик
утверждают, что
"получение согласия кредитора (резидента Украины) [на перевод
долга] в рамках действия Указа [№ 167/98 ( 167/98 )] является
проблематичным".
Ну, граждане, тут даже как-то и возражать неловко - уж больно
это смахивает на шутку. Да вам любой юрист скажет, что перевод
долга - это отдельная двусторонняя сделка и её участники -
первоначальный и новый должники (см., например, п. 5 разъяснения
ВАС от 14.12.93 г. № 01-6/1301 ( v1301800-93 )). То есть в
данной ситуации имеются две разные сделки: купля-продажа
(между резидентом и нерезидентом) и перевод долга (между двумя
нерезидентами). Каждая из этих сделок обособлена и подчиняется
своему законодательству.
Так вот, сделка между нерезидентами, скорее всего, правом
Украины не регулируется. Ну не идиоты же, в конце концов, эти
"нерезы", чтобы подчинять свой (!!!) договор нашему (???) праву! А
раз так, то никакой указ Президента Украины на эту сделку
распространяться не может.
Что касается согласия кредитора (резидента) на перевод долга,
то он вполне может его предоставить. Ведь Указом запрещён
(допустим на минуту, что до сих пор запрещён) сам перевод долга
как таковой, то есть сделка между должниками, а не согласие на эту
сделку кредитора.
Кстати, уступка требования между нерезидентами тоже вполне
правомерна, даже если принять тезис о действии Указа после
01.04.2001 г. Об этом достаточно подробно писалось в "Бухгалтере"
№ 21'2001 на с. 37.
Второй интересный момент связан с поручительством. Авторы
высказывают идею, что резидент, который поручается за другого
резидента, в случае перечисления валюты нерезиденту-кредитору
должен получать лицензию НБУ. Такой поручитель, дескать, не
продукцию-работы-услуги оплачивает, а осуществляет перечисление "в
счёт обеспечения исполнения обязательства" по оплате продукции
(работ, услуг) {2}. Во как! Поняли? Это вам не цацки-пецки...
Не хочется обижать уважаемых авторов "Вестника", но было бы
очень неплохо, если бы они, перед тем как браться за подобные
темы, просмотрели, пусть мельком, хоть какой-нибудь учебник
гражданского права. Ну, например, "Цивільне право України" под
редакцией доктора юридических наук, академика АН Высшей школы
Украины О. В. Дзеры и доктора юридических наук, профессора,
члена-корреспондента АПрН Украины Н. С. Кузнецовой (Київ, 1999).
Открываем первый том этого пособия на с. 791 и читаем:
"Как видно из определения, закрепленного в ст. 191 ГК Украины
( 1540-06 ), обеспечительный механизм поручительства
заключается в привлечении дополнительного должника, который
наряду с основным отвечает перед кредитором за исполнение
обязательства.
Статья 192 ГК Украины предусматривает, что в случае
неисполнения обязательства должник и поручитель отвечают
перед кредитором как солидарные должники, если иное не
предусмотрено договором поручительства.
Таким образом, при заключении договора поручительства
возникает множественность лиц на стороне должника, и
законодатель определяет солидарные обязанности для этих
должников. Хотя договор может предусматривать и иной характер
ответственности - частичную или субсидиарную.
"..."
Если в связи с неисполнением основного обязательства должником
кредитор обращается к поручителю, который исполнит
обязательство, поручитель при таких условиях приобретает все
права кредитора по данному обязательству. Это означает, прежде
всего, что поручитель как новый кредитор в обязательстве
сохраняет право требования к должнику. Таким образом, в целом
обязательство не прекращается, в нем только изменяется
кредитор, который имеет право непосредственно обращаться к
должнику".
Как видите, специалисты по гражданскому праву полагают,
что поручитель, перечисляя валюту нерезиденту, исполняет
обязательства именно по оплате продукции (работ, услуг). То есть
элементарно оплачивает поставку, а никак не "перечисляет в
счёт обеспечения...".
При этом шандарахнуть поручителя пенёй за "90 дней" по Закону
"О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте" {3} (мол,
деньги за бугор угнал, а товар где?) налоговики не смогут.
Согласно ст. 1 Закона "О внешнеэкономической деятельности"
( 959-12 ) импортная операция - это покупка товаров у иностранца.
А поручитель такой операции не осуществляет. Её проводит
резидент-должник. Вот он, должник, и отвечает по общим правилам.
Если поставка состоялась раньше, чем поручитель уплатил деньги
нерезиденту, то все в порядке. Если же поручитель гарантировал
предоплату и добросовестно исполнил своё обязательство, то
применение ВЭД-пени к резиденту-должнику будет зависеть от того,
состоялась ли поставка до истечения 90 дней с момента
осуществления платежа нерезиденту.
Между прочим, в этой же статье (только в другом её месте, при
описании поручительства одного резидента перед другим резидентом
за нерезидента) авторы сами рассматривают платёж поручителя именно
как оплату продукции (работ, услуг).
На этом моменте следует остановиться подробнее и уже
не в плане критики. Тут авторы статьи действительно не зря
вспомнили об инструктивном письме КМУ и НБУ от 26.04.93 г.
№ 10046/19029/730 {4}, в котором указано, что
"запрещается осуществление юридическими лицами - резидентами
проведения платежей в украинских карбованцах непосредственно в
адрес других резидентов за продукцию, в том числе и путём
передачи права требования долга, закупленную у них
нерезидентами (независимо от наличия соглашений или финансовых
обязательств, которые могут существовать между нерезидентом и
украинским резидентом, пытающимся осуществить подобные
платежи)".
Прежде всего отметим, что речь в данном фрагменте идет только
о продукции, поэтому работы-услуги могут не беспокоиться (если,
конечно, считать, что продукция здесь понимается в том же
значении, что и в Декрете "О системе валютного регулирования и
валютного контроля" ( 15-93 )).
Что же следует из этого письма в ситуации с товарами?
Из него следует, что платёж в гривнях резиденту-кредитору по
обязательству должника-нерезидента не может осуществляться
резидентом-поручителем в гривнях. А инвалютный платёж на
территории Украины требует лицензии НБУ {5}. Так что денежное
поручительство за нерезидента - случай на практике весьма
экзотический.
И, наконец, об отношениях между резидентом-должником и
резидентом-поручителем. Должник вполне может гривнями рассчитаться
с поручителем за уже оплаченный долг. Тут письмо препятствием не
будет. Ведь в данном случае продукцию покупал резидент у
нерезидента, а не наоборот.
{1} Кстати, даже Гостаможня придерживается в этом вопросе таки
нашей точки зрения (см. с. 10 настоящего выпуска).
{2} Согласно n. 4 ст. 5 Декрета "О системе валютного регулирования
и валютного контроля" (см. "Бухгалтер" № 27'2001, с. 67)
"индивидуальные лицензии выдаются резидентам и нерезидентам на
осуществление разовой валютной операции на период, необходимый
для осуществления такой операции. Индивидуальной лицензии
требуют следующие операции:
а) вывоз, перевод и пересылка за пределы Украины валютных
ценностей, за исключением:
<...>
платежей в иностранной валюте, осуществляемых резидентами за
пределы Украины во исполнение обязательств в данной валюте
перед нерезидентами по оплате продукции, услуг, работ, прав
интеллектуальной собственности и других имущественных прав, за
исключением оплаты валютных ценностей".
{3} См. "Бухгалтер" № 28'2001, с. 49.
{4} См. "Бухгалтер" № 27'2001, с. 83.
{5} Правда, бывали случаи, когда НБУ освобождал от необходимости
лицензирования те операции, статус которых казался нацбанкирам
слишком уж неоднозначным (см., например, письмо НБУ
oт 24.09.97 г. № 13-110/1945-6961 в "Бухгалтере" № 27'2001 на
с. 84).
------------------------------------------------------------------
"Бухгалтер"
№30/01, стр. 22
[01.10.2001]
Леонид Карпов
Заместитель главного редактора
------------------------------------------------------------------