Комментарий к Закону Украины "О концессиях"
ЗАКОН УКРАИНЫ
(Ведомости Верховной Рады (ВВР), 1999, М 41, ст. 372)
Настоящий Закон определяет понятия и правовые основы регулирования отношений концессии государственного и коммунального имущества, а также условия и порядок ее осуществления в целях повышения эффективности использования государственного и коммунального имущества и обеспечения потребностей граждан Украины в товарах (работах, услугах).
Закон Украины "О концессиях" (далее — Закон) является основным нормативно-правовым актом, регулирующим тот круг общественных отношений, в развитие и в соответствии с которым принимаются иные законодательные акты.
Из преамбулы Закона можно сделать несколько принципиальных умозаключений о сущности регулируемых общественных отношений. Во-первых, концессионные отношения связаны исключительно с использованием коммунального и государственного имущества и поэтому настоящий Закон не регулирует общественные отношения, складывающиеся относительно объектов частной собственности Во-вторых, концессионная деятельность должна осуществляться для достижения двух основных целей:
— повышения эффективности использования коммунального и государственного имущества;
— обеспечения потребностей граждан Украины в товарах (работах, услугах).
Следовательно, осуществление деятельности, где указанные цели не являются приоритетными (что не значит единственными), не может быть воспринято и обозначено как концессионная деятельность, со всеми следующими из этого выводами о применимости тех или иных нормативно-правовых актов.
Раздел I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1. Определение терминов
Для целей настоящего Закона термины употребляются в следующем значении:
концессия — предоставление в целях удовлетворения общественных потребностей уполномоченным органом исполнительной власти или органом местного самоуправления на основании концессионного догово-
ра на платной и срочной основе юридическому или физическому лицу (субъекту предпринимательской деятельности) права на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии (срочное платное владение), при условии взятия субъектом предпринимательской деятельности (концессионером) на себя обязательств по созданию (строительству) и (или) управлению (эксплуатации) объектом концессии, имущественной ответственности и возможного предпринимательского риска;
договор концессии (концессионный договор) — договор, в соответствии с которым уполномоченный орган исполнительной власти или орган местного самоуправления (концессиедатель) предоставляет на платной и срочной основе субъекту предпринимательской деятельности (концессионеру) право создать (построить) объект концессии либо существенно его улучшить и (или) осуществлять его управление (эксплуатацию) в соответствии с настоящим Законом в целях удовлетворения общественных потребностей;
концессионер — субъект предпринимательской деятельности, который в соответствии с настоящим Законом на основании договора получил концессию;
концессиедатель — орган исполнительной власти или соответствующий орган местного самоуправления, уполномоченный соответственно Кабинетом Министров Украины либо органами местного самоуправления на заключение концессионного договора;
претендент — физическое или юридическое лицо (субъект предпринимательской деятельности), резидент или нерезидент, который подал заявку на участие в концессионном конкурсе;
концессионные платежи — плата, обусловленная • концессионном договоре, вносимая концессионером за право создания (строительства) и (или) управления (эксплуатации) объектов, предоставляемых в концессию;
концессионный конкурс — процедура, установленная настоящим Законом и иными нормативно-правовыми актами, согласно которой определенный претендент признается победителем в концессионном конкурсе.
1. Комментируемая статья представляет собой входящий в традицию прием законодательной техники, заключающийся в интерпретации для целей того или иного Закона применимых в нём основных понятий. Ценность подобного рода приема законодательной техники заключается в том, что он позволяет избежать излишних противоречий в истолковании и понимании текста нормативного акта, а также сделать первоначальное представление о концепции избранной законодателем в понимании сущности того или иного явления.
Основным понятием настоящего Закона является понятие концессии, следующее от лат. сопсета, что в зависимости от контекста означает: предоставление, наделение, разрешение, согласие, уступка, отдача (сдача) какого-либо имущества, полномочия или права. Общеупотребительная полисемантичность этого слова привела к тому, что и в рамках юриспруденции этим термином обозначаются различные в своём значении понятия. Под концессией понимается властный публичный акт; отношения по использованию переданных на определенных условиях концессионеру объектов публичной собственности; сами передаваемые объекты и договор по передаче этих объектов. Таким образом, уяснение сущности этого понятия и явления- вне подразумеваемого значения весьма проблематично.
Вышеуказанная неопределенность сказывается и на разрешении вопроса о публично или частно-правовой природе концессии. В первом значении понимание концессии сводится к акту публичной власти, в соответствии с которым частному лицу (как физическому, так и юридическому) предоставляется определенное разрешение. Напротив, в частно-правовом понимании концессия рассматривается уже как договор между властным органом и частным субъектом.
Как и многие понятия современной юриспруденции, понятие концессии начало приобретать свое юридическое содержание еще в римском праве. Однако логическую завершенность этот процесс получил уже в средние века применительно к занятию, преимущественно, горным промыслом, на осуществление которого необходимо было получить согласие правителя (короля и т.п.). Необходимость получения согласия верховной власти было обусловлено тем, что часть потенциальных объектов частного права была предварительно изъята из общегражданского оборота, т.е. такие вещи приобрели статус гез ех?га соттегсшт. К ним, в первую очередь, относились: природные ресурсы недр, лесов, вод (руда, уголь, нефть и т.п.). В качестве причины их изъятия из оборота можно рассматривать необходимость обеспечения полезными свойствами, извлекаемыми из этих объектов, преимущественно публичных, а не частных интересов. Хотя, разумеется, это принципиальное положение не всегда служило основным побудительным мотивом для изъятия тех или иных вещей из гражданского оборота.
Однако изъятый из гражданского оборота объект материального мира по тем или иным соображениям (например, достижения большей эффективности управления) может быть вновь передан в частное обладание. То есть, можно констатировать наличие своего рода обратного процесса, когда изъятая из частного оборота вещь вновь возвращается в оборот. Впрочем, очевидно, что такой обратный процесс не приводит к полному восстановлению гражданско-правового статуса вещи, поскольку, во-первых, этот процесс осуществляется лишь вследствие властного акта, а, во-вторых, объект концессии передается на определенных ограничительных условиях и относительно него сохраняется право собственности у государства или определенной территориальной громады. Правовой формой закрепления соглашения органа власти и частного лица, которому передается объект концессии, служит концессионный договор.
Таким образом, в сущности концессионных отношений следует выделять два основополагающих явления:
1) акт публичной власти, т.е., собственно, концессия;
2) концессионный договор.
Связанность понятия концессии с использованием частным субъектом природных ресурсов привело к тому, что по концессионным договорам в дореволюционной России, а в последующем и в СССР периода НЕПа, частным субъектам предоставлялась возможность осуществления хозяйственной деятельности в сфере добычи, использования, эксплуатации различных природных ресурсов, которые в целом были изъяты из гражданского оборота и признаны общенародным достоянием. При этом следует обратить внимание и на то обстоятельство, что в качестве потенциального концессионера рассматривался, как правило, иностранный хозяйствующий субъект.
В современном отечественном праве упоминание о концессии (концессионных договорах) впервые имело место в ст.22 Закона Украины от 19.03.1996 г. "О режиме иностранного инвестирования", где указывалось, что иностранным инвесторам может быть предоставлено право на разработку и освоение восстанавливаемых и невосстанавливаемых природных ресурсов на основе концессионных договоров. Немного позднее в ст.2 Указа Президента Украины от 04.07.1998 г. "О концессии на строительство и реконструкцию автомобильных дорог" было приведено легальное определение указанной концессии как правоотношений, которые возникают между концес-сиедателем и концессионером в процессе строительства, реконструкции автомобильной (пригородной) дороги общего пользования, срочного платного владения ею и эксплуатации. Можно утверждать, что с этого момента в отечественном законодательстве понятие концессионной деятельности перестало увязываться исключительно с эксплуатацией природных ресурсов.
16.07.1999 г. был принят комментируемый Закон, в ст.1 которого была приведена новая легальная дефиниция концессии. К сожалению, определение, предложенное законодателем, не дало четкого представления о концессии ни как о публично-правовом акте органа государственной власти или местного самоуправления, ни как о договоре. Более того, текстуальное толкование предложенного Законом определения приводит к выводу, что создание (строительство) и (или) управление (эксплуатация) концессионером объектом концессии в легальной дефиниции рассматривается одновременно и как право ("...право на создание (строительство)..."), и как обязанность ("...обязательств по созданию (строительству) ...") концессионера.
Разрешение коллизии между попытками причислить деятельность концессионера по созданию (строительству) и (или) управлению (эксплуатации) объектом концессии к его правам или обязанностям возможно при обращении к выяснению сущности концессии и концессионной деятельности. Основной же предпосылкой при этом послужит то обстоятельство, что орган власти или местного самоуправления принимает решение и передает по договору не право на создание и т.п. объекта концессии, а свою публичную обязанность, функцию, на создание (строительство) и т.д. этого объекта, ибо в противном случае вовсе не было бы достаточных оснований для его (объекта) предварительного изъятия из гражданского оборота и ограничения тем самым прав частных собственников. То есть, можно утверждать, что подобного рода механизм концессионных отношений позволяет публично-правовым институтам государства использовать эффективность частного бизнеса в удовлетворении общественного интереса путем создания, эксплуатации и т.п. объектов концессии.
Впрочем, очевидно, что концессионер приобретает не только вышеуказанную обязанность (оформленную в качестве договорной обязанности), которую, по существу, перекладывает на него концессиедатель (орган государственной власти или местного самоуправления), но и право. Однако последнее заключается не в праве на создание и т.п. объекта концессии (концессионер обязан создать такой объект,-исходя из заключенного им договора), а в праве на занятие хозяйственной деятельностью в определенной публично значимой сфере, эксплуатации объекта государственной или коммунальной собственности и получение от этого прибыли.
Таким образом, по договору концессии концессионер обязан, а не вправе, создать (построить) и (или) управлять (эксплуатировать) объектом концессии. Компенсацией же этой договорной обязанности, принятой на себя концессионером, служит приобретаемое им право на получение прибыли от осуществления хозяйственной деятельности по созданию, эксплуатации объекта права государственной или коммунальной собственности. Нежелание или невозможность исполнения концессионером договорной обязанности должно стимулировать одну из сторон или их обеих к расторжению договора концессии в установленном законом и договором порядке.
2. Концессионером может быть физическое или юридическое лицо, являющееся субъектом предпринимательской деятельности. К основным нормативно-правовым актам, регулирующим отношения по регистрации лица в качестве такого субъекта относятся: законы Украины "О предпринимательстве", "О предприятиях в Украине", "О хозяйственных обществах", Положение о государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденное постановлением КМ Украины от 25.05.1998 г. № 740.
3. В качестве концессиедателя может выступить уполномоченный КМ Украины орган исполнительной власти: министерство, местная государственная администрация. При этом возможность быть концес-сиедателем носит не общий, а конкретный характер, поскольку не какой-либо, а конкретный орган государственной власти наделяется полномочием на предоставление в концессию определенного объекта государственной собственности. (См.: постановление КМ Украины от 11.12.1999 г. № 2293 "Об утверждении Перечня объектов права государственной собственности, которые могут предоставляться в концессию" с дополнениями в соответствии с постановлением КМ Украины от 12.10.2000 г. № 1536 "О дополнениях Перечня объектов права государственной собственности, которые могут быть предоставлены в концессию").
Что касается коммунального имущества, то следует различать орган, уполномоченный принимать решение о предоставлении в концессию коммунальное имущество и орган, выступающий стороной в договоре концессии. В соответствии с п.30 ст.26 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине" решение о предоставлении в концессию объектов права коммунальной собственности относится к исключительной компетенции сельского, поселкового или городского совета, которое принимается на пленарных заседаний. В тоже время, на основании п.31 этой же статьи на пленарных заседаниях вышеуказанных советов может быть принято решение о передаче другим органам отдельных полномочий по управлению имуществом, относящимся к коммунальной собственности соответствующей территориальной громады, определение пределов этих полномочий и условии их осуществления. В качестве таких уполномоченных органов можно рассматривать районные и областные советы, которые согласно п. 19 ст. 43 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине" также исключительно на своих пленарных заседаниях могут принять решение о предоставлении в концессию объектов коммунальной собственности, обеспечивающих общие потребности территориальных громад соответственно района или области и находящиеся в управлении этих районных и областных советов. Однако подобного рода решение районный и областной совет вправе принять, лишь имея поручение соответствующих советов как представительных органов собственников. А
В тоже время, стоит обратить внимание, что согласно ст. 15 Закона Украины "О местных государственных администрациях" к субъектам управления объектами коммунальной собственности относятся и местные государственные администрации, которым могут быть делегированы полномочия на такое управление районными и областными советами. Представляется, что, тем не менее, в подобных случаях не идет речь о делегировании местным государственным администрациям полномочий по принятию решений о передаче коммунального имущества в концессию, поскольку, во-первых, такое полномочие Законом Украины "О местном самоуправлении в Украине" прямо отнесено исключительно к компетенции пленарных заседаний советов, а, во-вторых, ст.44 этого же Закона, посвященная пределам делегирования полномочий от районных и областных советов соответствующим местным государственным администрациям, не содержит указания на возможность наделения последних также и полномочием по передаче коммунального имущества в концессию.
Стороной в договоре концессии, т.е. концессие-дателем, советом будет определяться тот или иной исполнительный орган, к которым, согласно ч.1. ст. 11 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине", относятся исполнительные комитеты, отделы, управления и иные создаваемые советами исполнительные органы. Указанные органы в качестве стороны концессионного договора таким образом будут осуществлять полномочия в сфере управления коммунальной собственностью (п.п.1, п."а", ст.29 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине").
4. В соответствии с Законом для лица, изъявившего желание принять участие в концессионном конкурсе, предусмотрен статус претендента. Таковым может стать субъект предпринимательской деятельности — физическое или юридическое лицо, являющееся как резидентом, так и нерезидентом Украины. (В соответствии с п. 1.15 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" резидентом является юридическое лицо или субъект хозяйственной деятельности Украины, который не имеет статуса юридического лица (филиал, представительство, иное), созданное и осуществляющее свою деятельность в соответствии с законодательством Украины с местонахождением на её территории. Согласно же п. 1.16 этого Закона, нерезидент — это юридическое лицо или субъект хозяйственной деятельности, не имеющий статуса юридического лица (филиал, представительство иное) с местонахождением за пределами Украины, которые созданы и осуществляют свою деятельность в соответствии с законодательством другого государства).
Датой приобретения лицом статуса претендента следует считать день регистрации конкурсной комиссией поданной заявки. При этом следует отметить, что приобретение статуса претендента ещё не свидетельствует о допущении такого лица к самому концессионному конкурсу. Решение этого вопроса находится в компетенции концессиедателя, а не конкурсной комиссии, и принято оно должно быть в двухнедельный срок со дня регистрации заявки. К заявке должны быть приложены необходимые документы. Порядок осуществления конкурсной комиссией регистрационной процедуры утверждается концессие-дателем.
5. Концессионный договор относится к возмез-дным договорам, что предусматривает обязанность внесения концессионных платежей концессионером, в качестве платы за предоставленное разрешение осуществлять предпринимательскую деятельность в определенной сфере относительно указанного в договоре объекта права государственной или коммунальной собственности. При этом.ч.4 ст. 12 настоящего Закона предусмотрена возможность получения концессионерами убыточных и низкорентабельных объектов концессии, имеющих важное социальное значение, различных дотаций, компенсаций и льгот по осуществлению концессионных платежей, что, разумеется, всё же не превращает договор концессии в безвозмездный.
6. К числу наиболее важных законодательных положений комментируемого Закона следует отнести нормы, посвященные регулированию процедуры концессионного конкурса, что подтверждает позиция законодателя в особом выделении в ст.7 Закона принципов проведения концессионного конкурса.
Помимо данного Закона проведение концессионного конкурса регулируется Положением о проведении концессионного конкурса и заключении концессионных договоров на объекты права государственной и коммунальной собственности, предоставляемые в концессию, утвержденным постановлением КМ Украины от 12.04.2000 г. № 642.
Статья 2. Принципы концессионной деятельности
Основными принципами деятельности, связанной с предоставлением и получением концессии (далее — концессионной деятельности), являются:
законность осуществления концессионной деятельности;
государственное регулирование концессионной деятельности и контроль за ее осуществлением;
осуществление концессионной деятельности на основании концессионного договора;
выбор концессионеров преимущественно на конкурсной основе;
учет особенностей предоставления объекта в концессию в отдельных сферах хозяйственной деятельности;
комплексное использование объекта концессии;
взаимовыгода сторон в концессионном договоре;
государственные гарантии капиталовложений концессионера;
платное использование объекта концессии;
обеспечение законных прав и интересов потребителей товаров (работ, услуг), предоставляемых концессионером;
стабильность условий концессионных договоров;
распределение рисков между сторонами концессионного договора;
участие государства, органов местного самоуправления в частичном финансировании объектов концессии, имеющих социальное значение.
1. Комментируемая статья перечисляет те основополагающие положения, которыми следует руководствоваться при осуществлении концессионной деятельности, под которой понимается совокупность публично-правовых (например, принятие уполномоченным государственным органом или органом местного самоуправления решения о предоставлении концессии) и частноправовых (например, объявление конкурса, заключение договора концессии) актов, действий, решений, связанных с эксплуатацией определенного круга объектов коммунальной и государственной собственности.
Формальное, на первый взгляд, содержание комментируемой нормы, тем не менее, имеет практическое значение. Во-первых, перечисленные принципы применимы для интерпретации тех положений Закона, которые изложены противоречиво, неполно или нечетко. Во-вторых, они обязательны к руководству при последующих изменениях и дополнениях настоящего Закона. В-третьих, непременное следование изложенным принципам необходимо при иной нормотворчес-кой деятельности, т.е. принятии на основе данного Закона иных нормативно-правовых актов, регулирующих в той или иной части концессионные отношения. Наконец, в-четвертых, содержание принципов может послужить критерием для установления правомерности либо неправомерности тех или иных действий, бездействия, решении органов государственной власти, местного самоуправления и субъектов хозяйственной деятельности в сфере осуществления концессионной деятельности.
В комментируемой статье указывается, что приведен перечень основных принципов концессионной деятельности. Из этого, учитывая всё же некоторую тавтоло-гичность подобного словосочетания, ибо "принцип" — суть основа, тем не менее, можно сделать вывод о том, что ст.2 Закона в неисчерпывающем порядке перечисляет принципы концессионной деятельности.
Анализ приведенных в статье принципов позволяет утверждать о наличии стремления законодателя наиболее оптимальным образом сбалансировать частные и публичные интересы в осуществляемой концессионной деятельности. Общая посылка о законности и государственном регулировании такого рода деятельности конкретизируется требованиями конкурсного отбора концессионеров, комплексного использования объекта концессии и учета особенностей предоставления объекта концессии в отдельных сферах хозяйствования. В то же время, закрепленные принципы служат защите интересов субъекта предпринимательства, указывая на стабильность и взаимовыгодность условий концессионного договора, платность и распределение рисков между сторонами договора. Таким образом, последовательное воплощение закрепленных в Законе принципов может предоставить реальную возможность для развития в Украине концессионной деятельности.
Статья 3. Объекты, которые могут предоставляться в концессию
1. Объекты, которые могут предоставляться в концессию, определяются в соответствии с настоящим Законом.
2. В концессию могут предоставляться объекты права государственной или коммунальной собственности, используемые для осуществления деятельности в следующих сферах хозяйственной деятельности (кроме видов предпринимательской деятельности, которые в соответствии с законодательством могут осуществляться исключительно государственными предприятиями и объединениями):
водоснабжение, отвод и очистка сточных вод;
оказание услуг городским общественным транспортом;
сбор и утилизация мусора;
оказание услуг, связанных со снабжением потребителей теплом;
строительство и эксплуатация автомобильных дорог, объектов дорожного хозяйства, иных дорожных сооружений;
строительство и эксплуатация путей сообщения;
строительство и эксплуатация грузовых и пассажирских портов;
строительство и эксплуатация аэропортов;
оказание услуг в сфере кабельного телевидения;
оказание услуг связи;
оказание почтовых услуг;
транспортировка и распределение природного газа;
производство и (или) транспортировка электроэнергии;
общественное питание;
строительство жилых домов;
оказание услуг в жилищно-эксплуатационной сфере;
использование объектов социально-культурного назначения;
создание коммунальных служб парковки автомобилей;
оказание ритуальных услуг.
3. Исключительно на пленарных заседаниях соответствующие местные советы могут принять решение о дополнительном перечне сфер хозяйственной деятельности, для осуществления деятельности в которых объекты права коммунальной собственности могут предоставляться в концессию.
4. Объектами права государственной или коммунальной собственности, которые предоставляются в. концессию, являются:
имущество предприятий, являющихся целостными имущественными комплексами или системой целостных имущественных комплексов, обеспечивающих комплексное оказание услуг в сферах деятельности, определенных частями второй и третьей настоящей статьи;
объекты незавершенного строительства и законсервированные объекты, которые могут быть достроены с целью их использования для оказания услуг по удовлетворению общественных потребностей в сферах деятельности, определенных частями второй и третьей настоящей статьи;
специально построенные объекты в соответствии с условиями концессионного договора для удовлетворения общественных потребностей в сферах деятельности, определенных частями второй и третьей настоящей статьи.
Концессия может предоставляться на отдельные виды предпринимательской деятельности в сферах хозяйственной деятельности, определенных частями второй и третьей настоящей статьи.
5. Если для осуществления концессионной деятельности необходимы земельные участки, они предоставляются в пользование концессионеру, в том числе на условиях аренды, на срок действия концессионного договора, в соответствии с положениями Земельного кодекса Украины.
6. Объекты права государственной или коммунальной собственности, предоставленные в концессию, не подлежат приватизации в течение действия концессионного договора.
1. Комментируемое положение содержит предписание о том, что определение конкретных объектов концессии должно осуществляться в соответствие с настоящим Законом. Однако анализ Закона позволяет сделать вывод о том, что в нем не содержится перечень таких объектов, а лишь указывает на порядок их определения. Во-первых, в концессию могут быть предоставлены лишь объекты государственной или коммунальной собственности. Во-вторых, использование (эксплуатация) потенциальных объектов концессии должно осуществляться в перечисленных Законом сферах хозяйственной деятельности. К законодательному механизму определения объектов, которые могут предоставляться в концессию, необходимо отнести и положение ч.З настоящей статьи, в которой определены полномочия советов по расширению перечня сфер хозяйственной деятельности, для осуществления деятельности в которых объекты права коммунальной собственности могут предоставляться, в концессию.
Принимая во внимание публично-правовые аспекты концессионной деятельности, решение вопроса о конкретном перечне возможных объектов концессии относится к компетенции уполномоченных органов государственной власти и местного самоуправления. Относительно государственного имущества таким органом является КМ Украины, принявшим постановление от 11.12.1999 г. № 2293, утвердившее Перечень объектов права государственной собственности, которые могут предоставляться в концессию (с дополнениями согласно постановления КМ Украины от 12,10.2000 г. N9 1536). Соответствующим полномочием, касающимся коммунального имущества, обладает сельский, поселковый, городской совет, которому согласно п.4 ст.29 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине" его исполнительный орган подает предложение об определении сфер хозяйственной деятельности и утверждении перечня объектов, которые могут предоставляться в концессию.
2. Содержащийся в данной части статьи перечень сфер хозяйственной деятельности может быть типизирован на более высоком обобщающем уровне:
— строительство и эксплуатация объектов транспорта; ;
— оказание услуг в области связи и информации;
— строительство и обслуживание жилого фонда;
— предоставление коммунальных услуг;
— деятельность по транспортировке и т.д. энергоносителей.
Следует учитывать имеющиеся в комментируемой норме исключения относительно возможности осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности в рамках перечисленных сфер хозяйственно* деятельности. Такие ограничения в соответствии со ст.42, 92 Конституции Украины могут быть предусмотрены исключительно законами Украины.
Применительно к концессионной деятельности о таком ограничении возможно говорить с учетом части третьей ст. 4 Закона Украины "О предпринимательстве", в которой определено, что деятельность, связанная с техническим обслуживанием и эксплуатацией первичных сетей (кроме местных сетей) и спутниковых систем телефонной связи в сетях связи общего пользования (кроме спутниковых систем телефонной связи в сетях общего пользования, которые имеют наземную станцию спряжения на территории Украины и создаются или разворачиваются с помощью национальных ракет-носителей или национальных космических аппаратов), выплатой и доставкой пенсий, денежного пособия малообеспеченным гражданам, осуществляется исключительно государственными предприятиями и объединениями связи.
В случае, если законами Украины будут определены иные ограничения в осуществлении предпринимательской деятельности, которые в целом будут относиться к сферам хозяйственной деятельности, перечисленными Законом "О концессии" или дополнительно определенными местными советами, то объекты права государственной или коммунальной собственности, используемые в этих сферах деятельности, не могут быть предоставлены в концессию.
3. Исключительная компетенция пленарных заседаний сельских, поселковых, городских советов определена в ст.26, а районных и областных советов содержится в ч.1, 3 ст.43 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине". Однако согласно ст. 10, ст.25 и ч.2 ст.43 этого же Закона, к полномочиям указанных советов, в том числе к исключительной компетенции его пленарных заседаний, могут быть Конституцией и законами Украины отнесено также решение иных вопросов. Это, собственно, и имеет место в данном случае, когда в комментируемой части Закона расширена компетенция такого органа местного самоуправления, как местный совет. Однако здесь необходимо отметить, что Закон Украины "О местном самоуправлении в Украине" не содержит такого термина, как "местный совет" и поэтому в данном случае требуется дополнительное толкование данного положения.
Непосредственно из Закона "О местном самоуправлении в Украине" возможно утверждать о существовании советов как представительских органов местного самоуправления двух уровней:
а) сельские, поселковые, городские и районные в городе (в случае создания последних) советы;
б) районные и областные советы.
Первые представляют интересы соответствующей определенной территориальной громады, в то время как вторые — общие интересы нескольких территориальных громад района, области. Анализируя понятие, роль и сферу компетенции этих советов в механизме местного самоуправления, можно с большой степенью вероятности предположить, что под "местным советом" в Законе Украины "О концессиях" понимается какой-либо из этих советов. В то же время следует обратить внимание на то обстоятельство, что согласно п.4 ст. 29 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине" компетенцией в подготовке и внесения на рассмотрения совета предложений об определении сфер хозяйственной деятельности и перечня объектов, которые могут предоставляться в концессию, обладают исполнительные органы лишь сельского, поселкового или городского совета. Подобных органов у районных и областных советов просто на просто не существует, исходя из чего можно сделать предположение о том, что районные и областные советы лишены возможности принимать решения о расширении сфер хозяйственной деятельности и утверждения перечня объектов, которые могут предоставляться в концессию.
Еще один существенный практический момент толкования данной части статьи связан с тем обстоятельством, что содержание комментируемой статьи касается определения не объектного состава коммунального имущества, которое может быть передано в концессию, а вопроса расширения перечня видов хозяйственной деятельности, указанных в ч.2 ст.З настоящего Закона. Поэтому в решении совета (как документе) со ссылкой на комментируемою статью, должно быть прописано положение именно о новой сфере хозяйственной деятельности, а не простое указание на объекты права коммунальной собственности, которые передаются в концессию. В противном случае, а также, если такое решение примет иной орган местного самоуправления, например, исполнительный комитет совета, заключенный концессионный договор может быть признан недействительным как противоречащий закону.
4. Комментируемая часть статьи определяет виды коммунального или государственного имущества, которое может быть предоставлено в концессию.
В соответствии с ч.1 ст. 4 Закона Украины "Об аренде государственного и коммунального имущества" целостным имущественным комплексом является хозяйственный объект с завершенным циклом производства продукции (работ, услуг) с предоставленым ему земельным участком, на котором он расположен, автономными инженерными коммуникациями, системой энергоснабжения. Объектом концессии может послужить и некая совокупность целостных имущественных комплексов. При этом не обязательно, чтобы они носили однотипный характер. Основное требование для сдачи в концессию такой совокупности заключается в том, что эти объекты должны в комплексе служить выполнению установленной в договоре деятельности, которую должен осуществлять концессионер.
Под объектом незавершенного строительства следует понимать какой-либо строительный объект, который не был в установленном законодательством порядке принят государственной коммиссией. При этом в Законе не указан минимальный или максимальный уровень такой незавершенности. Исходя из контекста комментируемой части Закона, к объектам незавершенного строительства в целом относятся и законсервированные объекты, т.е. объекты незавершенного строительства, относительно которых проведены специальные технические мероприятия (консервация), препятствующие разрушению, демонтажу и т.п. строительных конструкций и всего объекта.
К специально построенным объектам можно причислить: автомобильные дороги; объекты дорожного хозяйства и иные дорожные сооружения; пути сообщений; грузовые и пассажирские порты; аэропорты; жилые дома, а также иные объекты, создание (строительство) которых необходимо для осуществления определенной в договоре концессионной деятельности.
5. Для осуществления концессионерами значительной части видов концессионной деятельности необходимо получение ими в законное владение земельных участков. Правовым основание (т.е. титулом) такого владения может быть: акт о праве постоянного пользования земельным участком; договор аренды земельного участка. Нормативно-правовое регулирование этих правоотношений осуществляется разделом ГУ Земельного кодекса Украины, законами Украины "Об аренде земли" и "О плате за землю", а также иным законодательством.
6. В комментируемой части статьи содержится законодательная гарантия защиты прав и интересов концессионера, заключающаяся в том, что во время всего действия концессионного договора объект концессии (по прежнему находящийся в коммунальной либо государственной собственности) не может быть приватизирован, т.е. перейти в частную собственность. Очевидно, что запрет на приватизацию относится и к самому концессионеру, который также не может стать собственником объекта концессии во время действия договора концессии. Впрочем, при согласии сторон концессионный договор может быть расторгнут и досрочно, однако после этого процедура приватизации должна осуществляться в общем порядке на основании действующего законодательства, предусматривающего, по общему правилу, конкурсные начала проведения приватизации государственного и коммунального имущества.
Поскольку норма содержит гарантию от осуществления приватизации объекта концессии, это не препятствует переходу прав на этот объект во время срока действия договора концессии от государства к коммунальному собственнику и наоборот, а также измене.-. нию конкретного коммунального собственника, т.е. той территориальной громады, которой объект концессии будет принадлежать на праве коммунальной собственности, ибо во всех этих случаях изменения субъекта собственности последняя не возникает у частного лица.
Статья 4. Ограничение концессионной деятельности
Передача концессионером своих имущественных прав, вытекающих из концессионного договора или объектов концессии, полностью или частично третьим лицам возможна лишь при условии дачи на это согласия концессиедателя, если иное не установлено специальным законом о концессионной деятельности в отдельных сферах хозяйственной деятельности.
1. В целом вызывает возражение наименование данной статьи, ибо оно не в полной мере соответствует её содержанию, так как ограничение концессионной деятельности преимущественно может быть истолковано как невозможность (запрет, отсутствие разрешения) либо наличие разрешительного порядка осуществления подобного рода деятельности в той или иной сфере хозяйствования. Напротив, в тексте самой статьи речь идет об ограничении права концессионера на уступку имущественных прав, приобретенных им по концессионному договору как концессионером. Такая уступка имущественных прав полностью или частично третьим лицам возможна лишь при получении согласия концессиедателя.
Несмотря на то обстоятельство, что речь в комментируемой статье идет о передаче исключительно права концессионера, на практике, в большинстве договорных отношении, в том числе и концессионных, весьма сложно дифференцировать уступку права и перевод долга, так как каждый из контрагентов является одновременно и управомоченным, и обязанным лицом. Исходя из этого, необходимость получения согласия концессиедателя на перевод имущественных прав и связанных с ними обязанностей соответствует общим положениям гражданского законодательства, тем более с учетом того обстоятельства, что в рамках концессионного договора в целом концессионер может быть квалифицирован именно как должник.
Согласие на перевод имущественных прав на третье лицо должно быть получено предварительно. Несоблюдение этого положения поставит под угрозу признания этой сделки (уступки права, перевода долга) недействительной как противоречащей действующему законодательству.
Перевод концессионером своих имущественных прав должен быть оформлен в письменной форме. Также в письменной форме должно быть выражено и согласие концессиедателя на совершение подобного рода сделки, причем помимо возможных уведомительных документов (писем и т.п.) должен существовать и определенный индивидуальный юридический акт, например, решение, распоряжение и т.п., из которого бы сле-.довало, что уполномоченный орган государственной власти или местного самоуправления (т.е. — концесси-едатель) в пределах своей компетенции принял решение о выражении согласия на такого рода передачу имущественных прав. Отступление от такого рода процедуры получения согласия может воспрепятствовать концессионеру в осуществлении желаемой им передачи.
Норма комментируемой статьи предусматривает возможность изменения общего правила о необходимости получения согласия на передачу концессионером имущественных прав. Такое исключение возможно лишь в случаях, когда это установлено специальными законами, регулирующими концессионную деятельность в отдельных сферах хозяйствования. На данный момент принят всего лишь один такой специальный закон — Закон Украины "О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог". Этот нормативно-правовой акт не устанавливает исключения из общего правила, т.е. ни запрета на выражение концес-сиедателем согласия на передачу прав, ни возможности совершения концессионером такой передачи без согласия концессиедателя. Таким образом, на данный момент остается в силе для каких-либо концессионных отношений правило о том, что на передачу концессионером имущественных прав третьим лицам необходимо испрашивать согласие концессиедателя.
Статья 5. Правовые основы концессионной деятельности
1. Отношения по предоставлению в концессию объектов права государственной или коммунальной собственности регулируются концессионным договором, настоящим Законом и иными нормативно-правовыми актами Украины.
2. Специальными законами могут определяться особенности осуществления концессионной деятельности в отдельных сферах хозяйственной деятельности.
3. Если международным договором Украины, согласие на обязательность которого дано Верховной Радой Украины, установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Законом, применяются правила международного договора.
1. Комментируемая часть нормы указывает на общий перечень источников правового регулирования концессионных правоотношений. К ним относятся:
— Закон Украины от 21.05.1997 г. "О местном самоуправлении в Украине";
— Закон Украины от 16.07.1999 г. "О концессиях";
— Закон Украины от 14.12.1999 г. "О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог";
— Указ Президента от 04.07.1998 г. "О концессии на строительство и реконструкцию автомобильных дорог";
— Указ Президента от 04.07.1998 г. "О концессии на строительство и эксплуатацию новой автомобильной дороги Львов — Краковець";
— Постановление КМ Украины от 06.01.1999 г. № 25 "Об утверждении Порядка определения объектов концессии на строительство и реконструкцию автомобильных дорог и Порядка проведения концессионного конкурса на строительство и реконструкцию автомобильных дорог";
— Постановление КМ Украины от 11.12.1999 г. № 2293 "Об утверждении перечня объектов права государственной собственности, которые могут быть предоставлены в концессию";
— Постановление КМ Украины от 18.01.2000 г. № 72 "О реестре концессионных договоров";
— Постановление КМ Украины от 12.04.2000 г. № 639 "Об утверждении Методики расчета концессионных платежей";
— Постановление КМ Украины от 12.04.2000 г. № 642 "Об утверждении Положения о проведении концессионного конкурса и заключении концессионных договоров на объекты права государственной и коммунальной собственности, предоставляемые в концессию";
— Постановление КМ Украины от 12.04.2000 г. № 643 " Об утверждении Типового концессионного договора" и др.
На основании-вышеуказанных нормативно-правовых актов в целях регулирования договорной составляющей концессионных отношений заключается концессионный договор, который служит еще одним основанием правового регулирования отношений между концессионером и концессиедателем.
2. Помимо нормативно-правовых актов, регулирующих в целом или какой-либо части концессионную деятельность вне зависимости от сферы хозяйствования, возможно принятие специального законодательства, которое, учитывая особенности конкретного вида деятельности, установит новые или изменит общие нормы. В данный момент такое специальное законодательство принято лишь для осуществления концессионной деятельности в сфере строительства и эксплуатации автомобильных дорог.
3. Общее правило, следующее из ст.9 Конституции Украины, гласит о том, что международные договоры, согласие, на обязательность которых дала Верховная Рада Украины (в форме ратификации, присоединения и др.), являются частью национального законодательства Украины и обладают большей юридической силой по сравнению с законами Украины. Это означает, что в случае коллизии норм настоящего Закона и какого-либо международного договора будет применена норма последнего.
О. ПЕРВОМАЙСКИЙ, аспирант кафедры гражданского права НЮАУ, мл. научный сотрудник НИИ гос. строительства и местного самоуправления при АПрН.
По материалам газеты "Юридичний вісник України" № 28 від 13-19 липня 2002 року;