Комментарий к Закону Украины "О концессиях"

Раздел II. ПРОВЕДЕНИЕ КОНЦЕССИОННОГО КОНКУРСА

Статья 6. Порядок принятия решения о предоставлении концессии

1. Предложения по перечню конкретных объектов права государственной собственности, которые могут предоставляться в концессию, вносятся соответствующими центральными органами исполнительной власти. Утверждение по-объектного перечня осуществляется Кабинетом Министров Украины.

2. Утверждение перечня объектов права коммунальной собственности, которые могут предоставляться в концессию, осуществляется исключительно на пленарных заседаниях соответствующих советов.

3. Решение о предоставлении концессии на объект права государственной собственности по результатам концессионного конкурса принимает Кабинет Министров Украины или уполномоченный им орган исполнительной власти.

4. Решение о предоставлении концессии на объект права коммунальной собственности по результатам концессионного конкурса принимает уполномоченный орган местного самоуправления.

5. Концессия на объекты права государственной собственности предоставляется с учетом общегосударственных интересов и максимального обеспечения интересов потребителей товаров (работ, услуг).

6. Концессия на объекты права коммунальной собственности предоставляется с учетом интересов региона, территориальной громады в обеспечении потребителей товарами (работами, услугами), проживающих на территории соответствующей административно-территориальной единицы.

7. В случае, когда после объявления концессионного конкурса на участие в указанном конкурсе подал заявку только один претендент, концессионный договор может быть заключен уполномоченным органом с этим претендентом путем согласования с ним существенных условий договора.

1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает механизм определения конкретных объектов права государственной собственности, которые могут предоставляться в концессию. В этом процессе возможно выделить два этапа. На первом соответствующий центральный орган исполнительной власти вносит предложение в КМ Украины, а на втором последний утверждает пообъектный перечень такого государственного имущества, что и было сделано на данный момент постановлением КМ Украины от 11.12.1999 г. № 2293 "Об утверждении перечня объектов права государственной собственности, которые могут быть предоставлены в концессию" с дополнениями, внесенными постановлением КМ Украины от 12.10.2000 г. № 1536 "О дополнениях Перечня объектов права государственной собственности, которые могут быть предоставлены в концессию".

Из текста Закона недвусмысленно следует также что:

1) предложения в КМ Украины должен вносить центральный орган исполнительной власти, т.е. министерство, государственный комитет и т.п. (очевидно, что местная государственная администрация к центральным органам исполнительной власти не относится);

2) указанный центральный орган исполнительной власти должен быть "соответствующие", т.е. предлагаемый им объект должен пребывать под его непосредственным управлением или иной формой административного контроля.

2. В отличие от положений ч.З. ст.З настоящего Закона в комментируемой норме устанавливается исключительная компетенция пленарных заседаний совета не по вопросу дополнения перечня сфер хозяйственной деятельности, а по утверждению перечня объектов права коммунальной собственности, которые могут предоставляться в концессию.

Такое утверждение должно быть документально оформлено в качестве решения соответствующего совета, при этом, учитывая положение ч.1 ст.46 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине" разграничивающей: а) пленарные заседания совета, и б) заседания постоянных комиссии совета, необходимо принять во внимание, что достаточной, компетенцией в этом вопросе обладает лишь пленарное заседание совета.

3. Комментируемый Закон устанавливает следующие этапы возникновения концессионных отношений:

а) внесение предложений по объектам концессии;

б) утверждения перечня объектов, которые могут быть предоставлены в концессию;

в) проведение концессионного конкурса;

г) принятия решения о предоставлении концессии по результатам конкурса;

д) заключение концессионного договора.

На основании вышеизложенного возможно прийти к выводу, что результат концессионного конкурса не является достаточным основанием для возникновения концессионных отношений, так как после окончания подобного конкурса уполномоченным ограном принимается решение о предоставлении победителю конкурса концессии, после чего и заключается договор концессии.

В тоже время, следует обратить внимание и на то немаловажное обстоятельство, что решение государственного органа исполнительной власти о предоставлении концессии увязывается исключительно с результатами концессионного конкурса и при этом нет прямого упоминания о процедуре заключения договора концессии. Однако стороны в процессе переговоров могут и не достигнуть соглашения по всем существенным условиям договора. Исходя из этого, возможно было бы предположить ситуацию, когда победителю концессионного конкурса будет предоставлена концессия, но впоследствии договор концессии не будет заключен по причине недостижения сторонами согласия. Чтобы избежать таких случаев, целесообразней отстрочить принятие решения о предоставлении концессии до момента подписания договора концессии сторонами.

Видимо, именно такой последовательный характер взаимоотношений концессиедателя и потенциального концессионера, возможно и не прямо, а косвенно предусматривает Положение "О проведении концессионного конкурса и заключения концессионных договоров на объекты права государственной и коммунальной собственности, которые предоставляются в концессию", утвержденное постановлением КМ Украины от 12.04.2000 г. № 642, последний раздел которого посвящен именно процессу заключения договора концессии. Впрочем, тут же следует отметить, что заключения договора все же не является этапом самого конкурса.

Кроме того, нельзя проигнорировать и то обстоятельство, что разрешение временной проблемы путем первоначального (по отношению к публично-правовому акту) заключения договора имеет и свои недостатки, поскольку договор концессии отнесен к консенсуальным договорам, следовательно, он вступает в силу с момента достижения согласия по всем существенным условиям, а из этого, в свою очередь, следует, что стороны имеют договорные права и обязанности и в то время, когда властное решение уполномоченного органа ещё отсутствует.

Представляется, что эту ситуацию возможно разрешить двумя способами:

1) решение концессиедателя о предоставлении лицу концессии обусловить необходимостью заключения договора концессии, в случае же недостижения согласия — концессия отзывается, аннулируется;

2) после заключения договора концессии концессиедатель в установленный срок должен оформить публично-правовой акт — концессию на имя своего контрагента. При этом, если в первом случае орган государственной власти или местного самоуправления не имеет юридически обеспеченной возможности принудить лицо заключить договор концессии, то во второй ситуации концессионер после заключения договора вправе потребовать предоставления концессии либо возмещения убытков, если другая сторона уклоняется от предоставления концессии.

4. Близкая по содержанию предыдущей норме данная часть статьи, тем не менее, имеет два существенных отличительных момента:

— речь идет об объектах коммунальной собственности;

— принятие акта публичной власти, т.е, решения о предоставлении концессии относится к компетенции не органа государственной власти, а уполномоченного органа местного самоуправления.

5. Принятие уполномоченным государственным органом исполнительной власти решения о предоставлении в концессию объектов права государственной собственности должно обуславливаться основными двумя критериями:

— такое решение принимается с учетом общегосударственных интересов;

— служит максимальному обеспечению интересов частных лиц в товарах, работах, услугах.

Нетрудно заметить, что комментируемое положение близко по содержанию преамбуле настоящего Закона. Следовательно, перечисленные критерии носят существенный характер в истолковании концессионных отношений в Украине.

Весьма примечательным является также то обстоятельство, что вышеуказанные критерии принятия решения о предоставлении концессии органично друг друга дополняют, не позволяя игнорировать ни частный, ни публичный (общегосударственный) интерес. Совпадение же частного и публичного интереса наглядно может быть продемонстрировано на примере заинтересованности в качественной и эффективной работе коммунальных служб (вывоз мусора; уборка территорий и т.п.), надежной работе городского и иного транспорта и тл. В случае же, если решение о предоставлении концессии противоречит публичным (государственным) и частным интересам, то его (решения) принятие можно рассматривать как совершенное вопреки настоящему Закону.

6. Комментируемая часть статьи является интерпретацией вышеизложенных положений, но применительно к интересам жителей региона, территориальной громады; полномочиям органов местного самоуправления и объектам права коммунальной собственности. Исходя из этого, некоторой корректировке подлежит лишь указание на то, каков круг лиц, с учетом интересов которых должно приниматься решение о концессии.

Согласно ст.1 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине" под территормлыгой громадой понимаются жители, объединенные постоянным проживанием в пределах села, поселка, города, являющихся самостоятельными административно-территориальными единицами, или добровольное объединение жителей нескольких сел, имеющих единый административный центр. Исходя из ст. 142 Конституции Украины, а также ч.5 ст.6 и ст. 16 Закона Украины "О местном самоуправлении в Украине", существуют также территориальные громады районов в городе.

Более неопределенная ситуация с использованным в тексте Закона термином "регион", поскольку однозначно установить подразумеваемое под ним понятие не представляется возможным. Такой административно-территориальной единицы в Украине не существует, поэтому возможны несколько вариантов его истолкования: от объединения нескольких административно-территориальных единиц, в пределах которых существуют территориальные громады, до объединения нескольких областей.

7. Особый механизм заключения договора концессии предусмотрен для случаев, когда после объявления конкурса заявку подал только один претендент (об этом субъекте см. комментарий к ст.1 Закона).

Спорным является вопрос имеет ли место в данном случае конкурс вообще, либо иначе — можно ли считать в таком случае конкурс состоявшимся ? Однако, принимая во внимание, что в ст.2 настоящего Закона закреплен принцип концессионной деятельности о том, что выбор концессионеров осуществляется преимущественно (т.е. не исключительно) на конкурсной основе, актуальность разрешения этой проблемы в большей мере снимается. В тоже время, очевидно и то, что при отсутствии значительной части элементов конкурсной процедуры, претендент, тем не менее, должен выполнить определенные условия объявленного конкурса ввиду того, что сам факт о единичности претендента в конечном счете подтверждается лишь по истечению 120 календарных дней (срок подачи заявок и предложений) с дня объявления конкурса. Разумеется, что все это время данный претендент подчиняется общим условиям конкурса и должен соблюдать требования: по срокам подачи заявки; надлежа-шему оформлению и содержанию самой заявки и предложения; подачи приложений к заявке; уплате регистрационного сбора, а также выполнению иных требований к претенденту.

Кроме того, следует учитывать, что отсутствие соперников в конкурсе вовсе не освобождает единственного претендента от необходимости достижения минимального уровня требований потенциального концессиедателя, изложенных в условиях конкурса. В противном случае концессионный конкурс может быть признан несостоявшимся, ввиду отсутствия предложений, которые бы соответствовали условиям конкурса.

По иному разрешается ситуация, когда предложение единственного претендента соответствует условиям концессионного конкурса, но сторонам не удалось достичь соглашения по всем существенным условиям договора концессии. В подобной ситуации фиксируется факт негативного результата переговоров, но нет необходимости принимать решение об отзыве или аннулировании концессии, ибо, исходя из текста комментируемой статьи в целом и данной части в отдельности, в таких случаях решение о предоставлении концессии следует принимать после заключения договора (см. также комментарий к п.З данной статьи).

Особый порядок отношений с единственным претендентом позволяет утверждать о ненужности второй части концессионного конкурса, т.е., собственно, конкурса предложений, что, в свою очередь, делает излишней большинство функций конкурсной комиссии и, безусловно же, должно повлиять на сокращение, а в части случаев и неприменимость различных конкурсных сроков.

Статья 7. Основные принципы проведения концессионного конкурса

1. Организация и проведение концессионного конкурса осуществляются концессиедателем.

2. Концессиедатель:

утверждает условия концессионного конкурса;

создает конкурсную комиссию, утверждает ее состав и порядок работы;

готовит конкурсную документацию;

объявляет концессионный конкурс;

определяет размер регистрационного взноса;

письменно подтверждает поступление заявок на участие в концессионном конкурсе;

обеспечивает претендентов необходимой информацией (документами) для подготовки предложений для участия в концессионном конкурсе;

принимает решение о допущении (недопущении) претендентов к участию в концессионном конкурсе с обоснованием причины отказа;

уведомляет претендентов о допущении (недопущении) к участию в концессионном конкурсе.

Основанием для недопущения претендента к участию в концессионном конкурсе может быть непредставление в заявке на участие в конкурсе необходимой информации, представление ее в неполном объеме или представление неправдивой информации.

3. Для регистрации претендентов как участников концессионного конкурса ими уплачивается регистрационный взнос в размере от одного до десяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан, если иное не установлено специальным законом о концессионной деятельности в отдельных сферах хозяйственной деятельности. Регистрационный взнос уплачивается путем безналичного перечисления на соответствующий расчетный счет. Указанные средства используются на подготовку процедуры концессионного конкурса и возврату не подлежат.

4. Заявки, документы и материалы, поданные претендентами, рассматриваются в течение девяноста дней с последнего дня подачи заявки.

При рассмотрении заявок, документов и материалов претенденты вправе вносить изменения в предложения о выполнении условий концессионного конкурса с целью их усовершенствования или снять свою заявку с рассмотрения. Изменения предложений о выполнении условий концессионного конкурса вносятся не позднее чем за пятнадцать дней до истечения срока рассмотрения заявок. .—-.

5. Заявка на участие в концессионном конкурсе, полученная концессиедателем по истечении срока подачи, не рассматривается и возвращается претенденту за его счет.

6. Конкурсная комиссия рассматривает поданные претендентами, допущенными к участию в концессионном конкурсе, заявки, документы и материалы с предложениями об условиях концессии, определяет их соответствие условиям конкурса, готовит заключения об определении лучших условий осуществления концессии, предложенных участниками конкурса.

7. Победителем концессионного конкурса признается претендент, предложивший лучшие условия осуществления концессии, в соответствии с условиями концессионного конкурса.

8. На основании заключений конкурсной комиссии кон-цессиедатель принимает решение о победителе концессионного конкурса.

9. Уведомление об определении победителя концессионного конкурса должно быть направлено победителю конкурса не позднее пяти дней со дня принятия решения.

10. С победителем концессионного конкурса заключается концессионный договор после согласования всех его условий.

11. Порядок создания конкурсной комиссии и проведения концессионного конкурса определяется Кабинетом Министров Украины.

1. Применительно к концессионным отношениям законодатель не посчитал возможным применить общие положения гражданского законодательства о проведении -конкурса, исходя из чего эти положения могут быть применены лишь в случае наличия пробелов и противоречий в специальном нормативно-правовом регулировании концессионного конкурса.

Концессиедатель (уполномоченный орган государственной исполнительной власти или орган местного самоуправления) является основным субъектом, ответственным за организацию и проведение концессионного конкурса. Основным, но не единственным, поскольку для непосредственного проведения конкурса создается конкурсная комиссия.

Нормативно-правовым основанием проведения концессионного конкурса, помимо второго раздела настоящего Закона, является утвержденное постановлением КМ Украины от 12.04.2000 г. № 642 Положение "О проведении концессионного конкурса и заключения концессионных договоров на объекты права государственной и коммунальной собственности, которые предоставляются в концессию".

2. Изложенные в комментируемой части статьи полномочия концессиедателя (на этапах подготовки, объявления конкурса и допущении (недопущении) претендентов к участию в нем) все же не в полном объеме принадлежат ему, а перераспределены еще и на создаваемую им конкурсную комиссию. В первую очередь, речь идет о подготовке конкурсной документации и письменном подтверждении поступления заявок.

Наиболее важным вопросом на начальных этапах концессионного конкурса является вопрос о возможном недопущении претендентов к участию в конкурсе. Закон предоставляет концессиедателю исключительный перечень оснований для такого рода отказа. Все они связаны с наличием в заявке информационных пороков:

— непредставление необходимой информации;

— представление информации в не полном объёме;

— представление неправдивой информации.

Принять решение о недопуске (как впрочем и позитивное решение) претендента для участия в концессионном конкурсе с обоснованием причин отказа и уведомить о нем претендента концессиедатель обязан в течение двух недель с дня регистрации заявки конкурсной комиссией. Мотивировка концессиедателя в решении об отказе в допуске претендента к участию в концессионном конкурсе должна быть обоснована, что подразумевает указание в решении на конкретное информационное положение заявки, которое представлено неправдиво либо неполно, либо вовсе не представлено. В случае, если в решении указывается на имеющиеся в заявке два и более такого рода положений, каждое из них в отдельности (или определенной совокупности) должно быть определено как неполное, неправдивое либо не представленное. Несоблюдение этого требования, а также отсылка на абз. второй ч.2. ст.7 Закона в целом либо его полное игнорирование при принятии решения, может, в свою очередь, послужить основанием для его оспаривания в судебном порядке и последующей отмены как необоснованного.

Непосредственно в Законе и Положении о конкурсе не решен вопрос о возможности повторной подачи заявки (в пределах общего срока подачи заявок), в случае если в результате подачи первой заявки претенденту в допуске к конкурсу было обоснованно отказано на основании одном из вышеперечисленных оснований. Представляется, что такая повторная подача заявки возможна, поскольку она прямо не запрещена настоящим Законом, поэтому после устранения лицом информационных недостатков заявки (неправдивость, неполнота либо отсутствие информации) последняя должна быть зарегистрирована конкурсной комиссией и направлена на повторное рассмотрение концессиедателю на предмет допуска претендента к концессионному конкурсу.

3. Исходя из положений комментируемой статьи в отношении претендентов как возможных участников концессионного конкурса, следует различать их:

а) допущение к участию в концессионном конкурсе;

б) регистрацию в качестве участника концессионного конкурса.

Первая процедура в соответствии с Законом и Положением о конкурсе осуществляется концессиедателем в течение двух недель с дня регистрации конкурсной комиссией заявки претендента. Напротив, регистрация претендентов в качестве участника концессионного конкурса осуществляется конкурсной комиссией после принятия концессиедателем решения о допуске лица к конкурсу и уплаты последним регистрационного взноса. Таким образом, возможно сделать вывод, что претендент, в отношении которого концессиедателем принято решение о допуске к конкурсу, реальным участником такового становится лишь после уплаты регистрационного взноса в определенном концессиедателем размере.

Информация о размере регистрационного взноса, реквизитах платежа, а также способах, сроках и месте получения конкурсной документации предоставляется претендентам одновременно с уведомлением о решении концессиедателя о их допуске к участию в конкурсе.

4. Закон оперирует терминами заявка, документы и материалы, в то время когда в Положении о конкурсе идет речь о заявке и предложении претендента. Представляется, что нет особой потребности для поисков в таком несовпадении каких-либо принципиальных моментов. Следует лишь уточнить, что к заявке и предложению как документам, подаваемым претендентом, могут прилагаться другие документы (например, копии учредительных документов, финансовые отчеты), а также иная необходимая информация, определенная Законом как материалы.

Установленный в Законе 15-дневный срок до дня истечения срока рассмотрения заявок и предложений, после чего не допускается внесение претендентом изменений в поданные им документы, в первую очередь, непосредственно относится к сделанными лицом конкурсным предложениям. Внесение изменений в положения заявки (например, указание нового местонахождения претендента, новых реквизитов и т.п.), очевидно, не требует ограничения в сроках их принятия, ибо установленный Законом ограничительный срок служит защите прав иных претендентов в конкурсе сделанных ими предложений.

5. Как Закон, так и Положение о конкурсе содержат императивное предписание, согласно которому заявка на участие в концессионном конкурсе, полученная концессионером по истечении срока подачи, т.е. спустя 120 календарных дней после дня объявления конкурса, не рассматривается и возвращается претенденту за его счет.

При этом необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что речь идет именно о получении заявки концессиедателем, в то время как лицо имеет возможность лишь подать заявку конкурсной комиссии, которая ее регистрирует и уже самостоятельно направляет концессиеда-телю. Срок, в течение которого конкурсная комиссия должна направить зарегистрированную заявку концессиедателю, прямо не установлен, хотя, разумеется, можно утверждать, что он в каком-либо случае меньше 2-недельного периода времени (с дня регистрации заявки), на протяжении которого концессиедатель обязан принять решение о допуске (не допуске) к конкурсу и уведомить об этом претендента.

6. Конкурсная комиссия обязана рассмотреть заявки и предложения претендентов в течение 90 календарных дней с последнего дня их подачи.

Требования к оформлению и содержанию заявки претендентов изложены в Законе и Положение о конкурсе. Порядок, срок представления и правила оформления предложений определяются конкурсной документацией. Претендент имеет возможность представить только одно конкурсное предложение.

Конкурсная документация должна содержать:

1) инструкцию для претендентов;

2) проект концессионного договора;

3) иные документы (по решению концессиедателя).

Инструкция для претендентов должна содержать информацию и требования относительно: условий конкурса; порядка его проведения; разработке, оформления и представления предложений, а в случае необходимости также информацию относительно объекта концессии, которая будет необходима для заявления, направляемого в органы Антимонопольного комитета Украины для дачи согласия на получение объекта в концессию.

Информация относительно условий конкурса должна содержать следующие сведения:

а) описание основных критериев и порядка оценки предложений, а также определения победителя конкурса;

б) требование о минимально необходимом содержании конкурсного предложения, которое должно включать:

— виды деятельности, работы, услуги, которые будут осуществляться как концессионные;

— условия предоставления земельного участка, если таковой необходим для осуществления концессионной деятельности;

— перечень видов деятельности, осуществление которых подлежит лицензированию;

— условия установления, изменения цен (тарифов) на изготовленные (предоставленные) товары (работы, услуги);

— условия найма, использования труда работников — граждан Украины;

— условия использования отечественных технологий, техники, сырья, материалов;

— условия и объемы улучшения объекта концессии и порядок их компенсации;

— условия, размер и порядок внесения концессионных платежей;

— порядок использования амортизационных отчислений;

— условия восстановления объекта концессии и его возвращения;

— условия страхования концессионером объектов, взятых в концессию;

— сведения об объеме, схемах и графиках финансирования работ по проектрированию, строительству (реконструкции) и (или) эксплуатации объекта концессии, расчеты стоимости работ по строительству (реконструкции) и (или) эксплуатации объекта концессии и др., а также гарантии, которые подтверждают возможности конкурсанта обеспечить исполнение существенных условий концессионного договора.

Информация и требования относительно порядка проведения конкурса, а также к разработке и оформлению предложений должна содержать:

а) процедурные вопросы:

— адрес, по которому комиссия принимает предложения;

— последний срок их представления;

— условия регистрации и отклонения предложений;

— порядок уведомления претендентов о результатах конкурса;

— порядок проведения переговоров с победителем конкурса;

б) требования к составу документации и порядок оформления предложений:

— требования относительно полноты представляемой документации;

— порядок внесения изменений в предложение;

— порядок исправлений в документации;

— порядок подписания и удостоверения документов;

— требования к упаковке, надписанию и опечатыванию документов;

— требование к способу их доставки;

в) уведомление о необходимости получения согласия органа Антимонопольного комитета в случаях, предусмотренных действующим законодательством.

По решению концессиедателя в инструкцию может входить и иная информация, в том числе, условия и требования, предусмотренные специальными законами о концессионной деятельности в отдельных сферах хозяйствования.

В состав документации по проведению конкурса предложений входят:

— приглашение для участия в конкурсе предложений;

— предложение (оформленное в соответствии с установленным порядком);

— пояснительная записка к предложению.

В случае, если претендент планирует "в будущем привлечение к выполнению концессионного договора иных хозяйствующих субъектов (подрядчиков, соинвесторов, кредиторов, поставщиков), то к предложению следует приложить документы, которые бы свидетельствовали о реальной договоренности с такими субъектами. Согласно п. 19 Положения о конкурсе такими документами могут быть признаны не только предварительные договоры, но и протоколы о намерениях, гарантийные письма и т.п.

По решению концессиедателя может быть расширен и перечень документов, которые необходимо представить претендентам для участия в конкурсе предложений.

7, Концессионный конкурс проводится в один этап. Победителем конкурса признается претендент, который предложил наилучшие условия осуществления концессии в соответствии с условиями концессионного конкурса.

К основным критериям определения победителя концессионного конкурса относятся:

— надежность концессионера, серьёзность его намерений и намерений его партнеров;

— наиболее выгодная и надежная схема финансирования проекта (на стадиях строительства или реконструкции объекта концессии);

— наибольшая доля собственных средств, которые вкладываются претендентом в финансирование объекта концессии;

— размер расходов по эксплуатации объекта концессии, который обеспечивает оптимальную прибыльность от эксплуатации объекта концессии, его самоокупаемость;

— кратчайшие сроки окупаемости объекта концессии, поступления прибыли;

— кратчайшие сроки строительства или реконструкции объекта концессии;

— наилучшие условия использования объекта концессии для предоставления услуг по удовлетворению общественных потребностей;

— максимальное использование в концессионной деятельности работников — граждан Украины, в том числе уволенных в связи с ликвидацией государственного или коммунального предприятия, имущество которого передано в концессию,

По решению концессиедателя могут быть установлены и иные критерии определения победителя концессионного конкурса, в том числе предусмотренные специальными законами о концессионной деятельности в отдельных сферах хозяйствования.

По результатам проведенного конкурса комиссия принимает решение о победителе конкурса большинством голосов присутствующих на заседании членов комиссии. В случае равенства голосов, председатель комиссии имеет решающий голос. Заседание комиссии оформляется протоколом, в котором, в частности, необходимо отразить:

— наименование объекта концессии;

— состав комиссии;

— срок договора концессии;

— сведения о претендентах концессионного конкурса;

— предложения претендентов концессионного конкурса;

— результаты голосования по оценке предложений;

— обоснование определения победителя концессионного конкурса.

Протокол подписывается всеми членами комиссии и не позднее трехдневного срока отсылается концессиедателю.

Не следует отождествлять решение, принятое комиссией и последующее решение концессиедателя о победителе конкурса. Как самостоятельного документа решения конкурсной комиссии не существует. Такое решение представляет собой документально оформленное в виде резолютивной части протокола заключение по итогам проведенного концессионного конкурса. Единственно компетентным органом в вопросе определения победителя является концес-сиедатель.

Последнее замечание, непосредственно увязано и с возможностью защиты в судебном порядке прав и интересов претендентов. Возможные исковые заявления и жалобы могут быть предъявлены исключительно к концессиедателю, а не к конкурсной комиссии ввиду того, что последняя не обладает ни материальной, ни процессуальной правосубъек-тностью, т.е. не является субъектом права. В то время как. концессидателъ, будь-то орган государственной власти или местного самоуправления, законодательно признан субъектом права.

Концессиедателем концессионный конкурс может быть признан несостоявшимся, в случае если:

— на протяжении срока приёма заявлений и предложений таковых не поступило;

— все поданные предложения не отвечают условиям концессионного конкурса;

— все поданные предложения оформлены с нарушением условий, указанных в конкурсной документации, а исправления могут изменить предложение претендента;

— требования конкурсной комиссии относительно приведения предложений в соответствие с условиями конкурсной документации не выполнены всеми претендентами в установленный срок.

8. Концессиедатель после рассмотрения результатов концессионного конкурса может принять решение:

— об утверждении результатов концессионного конкурса, победителя конкурса и приглашения его на процедуру подписания концессионного договора;

— об отклонении результатов концессионного конкурса.

В случае принятия последнего решения, концессиеда-тель должен надлежащим образом аргументировать свою позицию.

Концессиедатель обязан принять решение о победителе концессионного конкурса в недельный срок со дня представления протокола заседания конкурсной комиссии.

9. В пятидневный срок с дня принятия решения об определении победителя концессионного конкурса конкурсная комиссия по поручению концессиедателя должна отослать уведомление победителю с приглашением на переговоры для согласования итогового варианта концессионного договора и его последующего подписания и на протяжении десяти рабочих дней опубликовать результаты концессионного конкурса в средствах массовой информации.

Если в случаях, предусмотренных законодательством, победитель конкурса до момента принятия решения о признании его победителем не предъявил комиссии документ о согласии органа Антимонопольного комитета на получение концессии, он в недельный срок со дня уведомления о признании его победителем в установленном Антимонопольным комитетом порядке подаёт соответствующему органу этого комитета заявку и необходимые документы для получения такого согласия. Для совершения этой процедуры и подачи документов, подтверждающих получение согласия органа Антимонопольного комитета, победителю конкурса предоставляется 50 календарных дней со дня уведомления о признании его победителем конкурса. В случае получения таких документов Концессиедатель принимает решение о признании победителем конкурса, в противоположной ситуации — решение об отклонении заключения комиссии о кандидатуре победителя конкурса. Любое из этих решений Концессиедатель обязан принять в недельный срок либо после получения документов, либо после истечения 50 дневного срока.

Положение о конкурсе не содержит указания на конкретное пе" )тное СМИ, в котором необходимо опубликовать информацию о результатах концессионного конкурса, но возможно предположить, что это опубликование должно состоятся в том же печатном СМИ, где было опубликовано объявление о конкурсе.

Опубликование результатов концессионного конкурса в печатном СМИ единственный предусмотренный законодательством способ уведомления иных, отличных от победителя, претендентов. Поэтому неполучение претендентом персонального уведомление о его проигрыше в конкурсе не является нарушением.

10. После принятия концессиедателем решения о победителе конкурса последний приглашается для процедуры согласования итогового варианта концессионного договора.

По соглашению сторон в проект концессионного договора могут вноситься изменения и дополнения, которые не должны затрагивать существенных условий, определенных в конкурсной документации и в предложении победителя конкурса. На протяжении всего времени, когда происходит

согласование условий договора, вплоть до его подписания, концессиедатель не имеет права вести переговоры о заключении договора концессии с иными лицами, в том числе другими претендентами.

Подписание концессионного договора осуществляется концессиедателем и победителем концессионного конкурса в недельный срок после согласования условий этого договора и заключения договора аренды земли в необходимых случаях. Концессионный договор вступает в силу с момента его подписания.

В случае, если победитель концессионного конкурса отказался от заключения концессионного договора либо выдвигает неприемлемые для концессиедателя условия заключения договора или не предоставил определенных в конкурсной документации гарантий, которые подтверждают возможность победителя концессионного конкурса обеспечить надлежащее финансирование своей концессионной деятельности, решение о победителе концессионного конкурса аннулируется, и комиссия вместе с концессиедателем имеет право начать переговоры с иным претендентом из числа тех, кто предложил наилучшие условия осуществления концессии.

11. Концессиедатель утверждает положение о конкурсной комиссии, создает ее, а также назначает своих представителей в качестве председателя и ответственного секретаря комиссии. Общий состав комиссии не должен быть менее пяти человек.

В состав комиссии входят представители концессиедателя, соответствующих органов государственной власти и местного самоуправления, органа уполномоченного на управление соответствующим имуществом (возможным объектом концессии), а также представители Минэкономики и Госкомзема в случае предоставления концессии на объект права государственной собственности. В состав комиссии также могут входить специалисты заинтересованных министерств и иных центральных органов исполнительной власти, а также эксперты.

К полномочиям комиссии относится:

— определение в соответствии с законодательством сроков проведения конкурса;

— разработка условий конкурса, конкурсной документации и проекта информационного объявления о проведении конкурса и предъявление их концессиеда-телю на утверждение;

— регистрация заявок на участие в конкурсе;

— обеспечение претендентов необходимой информацией (документами) для подготовки предложений и предоставление претендентам разъяснений относительно конкурсной документации;

— рассмотрение конкурсных предложений претендентов и определение их соответствие условиям конкурса;

— подготовка заключения относительно наилучших условий осуществления концессии, предложенных претендентами;

— подготовка заключения об определении победителя концессионного конкурса;

— уведомление по поручению концессиедателя победителя о результатах конкурса.

Заседания конкурсной комиссии проводятся в закрытом режиме. При возникновении необходимости в получении дополнительной информации относительно претендента, его конкурсного предложения и т.п. комиссия может заслушивать на своих заседаниях пояснения участников конкурса.

Заседания комиссии правомочны при условии участия в них не менее 2/3 всех членов комиссии. Решения принимаются комиссией простым большинством от чисяа присутствующих на заседании. При равенстве голосов голос Председателя комиссии имеет решающее значение.

Конкурсная комиссия прекращает свою деятельность по решению концессиедателя, принятому либо после утверждения результатов концессионного конкурса, либо в случае признания конкурса не состоявшимся.

Статья 8. Объявление концессионного конкурса

1. Информация об объявлении концессионного конкурса по предоставлению новых концессий или возобновле-нию концессий, срок действия которых истек, публикуется в газетах "Урядовий кур'ер" и "Голос Украины" или в соответствующем печатном издании органа местного самоуправления.

2. Информация об объявлении концессионного конкурса должна содержать сведения об:

органе, который предоставляет концессию;

объекте концессии (наименование, характеристики и т. п.);

условиях предоставления земельного участка, если он необходим для осуществления концессионной деятельности;

объеме работ, которые должны быть профинансированы (выполнены) концессионером;

объеме товаров (работ, услуг), изготовление (предоставление) которых гарантирует концессионер;

объеме сведений о концессионере;

основных обязанностях концессионера;

финансовых и других гарантиях концессиедателя;

размере регистрационного взноса;

сроке, на который предоставляется концессия;

сроке, до которого подаются заявки на участие в концессионном конкурсе;

сроке, в течение которого объявляются результаты концессионного конкурса;

уполномоченном органе, в который следует обращаться для получения дополнительной информации.

3. В информации об объявлении концессионного конкурса могут быть указаны также особые требования по концессионной деятельности по вопросам охраны окружающей среды, охраны труда.

4. Заявки на участие в концессионном конкурсе подаются в течение ста двадцати дней со дня объявления конкурса.

5. Заявка на участие в концессионном конкурсе должна содержать сведения о:

полном наименовании претендента;

предложениях о выполнении условий концессионного конкурса;

данных, подтверждающих возможность претендента обеспечить надлежащее финансирование своей концессионной деятельности;

наличии опыта и возможности технологического и организационного обеспечения такой деятельности.

Сведения, предоставленные претендентами в заявке на участие в конкурсе, должны быть опубликованы в официальных изданиях, кроме сведений, которые указаны претендентом как конфиденциальные и не могут быть разглашены организаторами конкурса.

6. Споры, связанные с проведением концессионного конкурса, разрешаются в судебном порядке.

1. В Законе конкретно определены две центральные газеты и в общем виде — печатные издания органов местного самоуправления, в которых может быть опубликована информация об объявлении концессионного конкурса. Если в качестве объекта концессии определено государственное имущество, то объявление о конкурсе в обязательном порядке должно быть помещено в одну из двух вышеуказанных центральных газет. Когда же объектом концессии является коммунальное имущество, то подобного рода объявление должно быть опубликовано либо в вышеуказанных центральных печатных изданиях, либо в печатном издании (газета, бюллетень и т.д.) уполномоченного органа местного самоуправления (совета, исполкома), который действует от имени и по поручению той территориальной громады, в собственности которой пребывает потенциальный объект концессии.

2. П.21 Положения о конкурсе, помимо перечисленных в статье сведений, необходимых для содержания информационного объявления об концессионном конкурсе, указывает также на форму заявки для участия в концессионном конкурсе.

3. Значительная часть из перечисленных в ч.2 ст.З настоящего Закона сфер хозяйственной деятельности (например, строительство и эксплуатация коммуникационных объектов) может быть отнесена к экологически проблемным. Исходя из этого, уже даже в самом информационном объявлении о концессионном конкурсе возможно указание на экологические условия (нормативы) осуществления концессионной деятельности претендентом. К основным нормативно-правовым актам в сфере экологической безопасности следует отнести законы Украины "Об охране окружающей природной среды", "Об охране атмосферного воздуха", "Об обеспечении санитарного и эпидемиологического благополучия населения".

Настоящий Закон указывает на возможность расширения содержания информационного объявления о концессионном конкурсе и за счет указания на особые условия в сфере охраны труда, соблюдение которых будет необходимо при осуществлении концессионной деятельности.

4. Согласно п. 7 Положения о конкурсе срок подачи заявок, а также конкурсных предложений претендентов составляет 120 календарных дней со дня оглашения конкурса. Под таким оглашением (в Законе объявлением) следует понимать опубликование в надлежащих печатных СМИ оформленной в соответствии с законодательством информации об объявлении концессионного конкурса, т.е. информационного объявления.

Указанный срок начинает течь на следующий день после дня первой публикации информационного объявления, осуществленного относительно объектов права государственной собственности — в газете "Голос Украины" либо "Урядовый курьер", относительно объектов права коммунальной собственности — либо в одной из вышеуказанных центральных газет, либо в печатном СМИ органа местного самоуправления, который действует от имени и по поручению той территориальной громады, которая является собственником соответствующего имущества.

Поскольку срок подачи заявок и предложений определен в календарных днях, то следует предположить, что день его истечения не зависит от того обстоятельства, каким: рабочим, выходным или праздничным является последний сто двадцатый день этого срока. Представляется, что законодательное требование будет выполнено и в том случае, когда в последний 120 день необходимые документы будут сданы в одну из организаций средств почтовой связи.

5. Значительно расширяет содержание комментируемой части д. 24 Положения о конкурсе, указывая на больший

объем необходимых от претендента сведений, а также дифференцируя такие сведения в зависимости от того, физическим или юридическим лицом является претендент.

Заявка для участия в концессионном конкурсе должна содержать следующие сведения:

а) для физических лиц:

— фамилия, имя, отчество и иные паспортные данные;

— реквизиты банковских счетов;

— декларация о доходах;

— номер телефона, телефакса;

б) для юридических лиц:

— полное наименование, местонахождение, номер телефона, телефакса;

— дата, место и орган регистрации;

— организационно-правовая форма;

— общие сведения о должностных лицах.

К заявке прилагаются:

— удостоверенные в установленном порядке (Положение о конкурсе прямо не указывает на необходимость нотариального удостоверения):

а) копии устава или иных учредительных документов;

б) копии свидетельства о государственной регистрации субъекта предпринимательской деятельности:

— данные, которые подтверждают возможность претендента обеспечить должное финансирование своей концессионной деятельности, а именно:

а) баланс предприятия (форма 1) — для резидентов;

б) отчет о финансовых результатах и их использование (форма 2) — для резидентов;

в) отчет о финансово-имущественном состоянии предприятия (форма 3) — для резидентов;

г) расшифровка дебиторской и кредиторской задолженности с обозначениекгдаты их возникновения;

д) сведения относительно наличия опыта и возможностей технологического и организационного обеспечения такой деятельности.

По решению концессиедателя требования к объему сведений, указываемых претендентами в заявке, могут быть увеличены.

Заявка подписывается уполномоченными должностными лицами претендента (в необходимых случаях — также главным бухгалтером) и заверяется печатью претендента.

6. В судебном порядке, в частности, могут быть рассмотрены и разрешены следующие виды споров, потенциально возможные на этапе проведения конкурсной процедуры:

— обжалование заявителями и претендентами действий (бездействия) и решений конкурсной комиссии и (или) концессиедателя;

— исковые требования заявителей и претендентов о возмещении вреда, причиненного неправомерными действиями конкурсной комиссии и (или) концессиедателя;

— исковое требование победителя конкурса к понуждению концессиедателя к заключению концессионного договора.

Потенциальным ответчиком во всех случаях, в том числе и за действия, бездействие или решения конкурсной комиссии, может выступить исключительно концессиедатель, поскольку созданная им конкурсная комиссия не является субъектом права.

О. ПЕРВОМАЙСКИЙ, аспирант кафедры гражданского права НЮАУ, мл. научный сотрудник НИИ гос. строительства и местного самоуправления при АПрН.

По материалам газеты "Юридичний вісник України" № 29 від 20-26 липня 2002 року;