Вітчизняні підприємці, трапляється, , забувають, що наведене у законі нормативне визначення підприємницької діяльності як самостійної, систематичної та на власний ризик діяльності (по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку) у нашій країні слід сприймати дещо ширше, ніж до цього звикли бувалі комерсанти десь там — "у світах".
Мабуть, тільки у нас ризик в зазначеному контексті — то справжній ризик, а не безпечне "гадання на ромашці" (хоч і "любить" — "не любить" за бажання можна перетворити на ризикову справу), оскільки і "поле" наше законодавче — наче мінне, і державні органи у нас часто-густо чинять не згідно з конституційними принципами, а за звичними, прищепленими десятиліттями існування у поліцейській державі уявленнями про взаємовідносини можновладців зі своїми підвладними. Ці уявлення закріпилися у народній пам'яті у вигляді грубуватих прислів'їв: "крок управо, крок уліво — ...", "я начальник — ти ..." і таке інше. При цьому "наші люди" добре знають, що те саме "внраво-вліво" ніяк не залежить від того, про який власне напрямок ідеться. Адже де праворуч, а де ліворуч у нас звикли визначати, знову ж таки, ті, хто має владу.
Це ж тільки згідно зі ст. 19 Основной. то Закону нашої держави правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бутіи примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, панове, ми живемо саме тут — і це вже серйозно! Тому геть половинчастості — ризик у рідних умовах за своєю небезпекою не має поступатися принадам "російської рулетки"!
А щоб зрозуміти цей емоційний сплеск, згадайте власний досвід спілкування з контролюючими органами або ж зверніться до більш досвідчених колег по бізнесу і перегляньте з цікавістю кілька вибраних навмання актів перевірок дотримання податкового законодавства. Захоплююче можна отримати чтиво...
... Видавництво з українським корінням та інше видавництво, заморське. І вирішили "наші" з "їхніми" запустити новий для України, просвітницький за своєю суттю, проект. І з'явилася на світ енциклопедія — не тільки цікава і корисна, але й доти на рідних просторах, напевно, небачена.
Звичайно, справа потребувала "розкручування", яке мала б забезпечити внесена іноземним партнером частка — інвестиція у грошовій формі. Остання і визначила обсяг участі інвестора у спільній діяльності. Крім того, закордонне видавництво на підставі окремого ліцензійного договору (згодом перейменованого), за обумовлену плату, передало виключне право на використання відповідного твору (шляхом його видання та розповсюдження) українській стороні.
Тож минає з початку видавничого проекту одне півріччя, друге, третє, ось вже книжка і видана, і реалізована. Відтак угодою сторін договір про спільну діяльність припиняється, а задля очищення сумління український видавець, уповноважений своїм партнером вести їх спільні справи, звертається до місцевої ДПІ з проханням провести перевірку спільної діяльності за період дії відповідного договору. І тут почалася інша історія...
Бізнес по-українськи передбачає, що дізнатися про справжній стан своїх справ (а заодно — і здоров'я) підприємець, будь він хоч який високочолий мудрець, може тільки з висновків акта податкової перевірки.
Там-то частіше за все і розписано — де у нас, добродії, ліворуч, а де праворуч — дарма, що ви намагалися триста разів перестрахуватися і залучали для забезпечення правової підтримки та ведення бухгалтерського обліку найкваліфікова-них фахівців.
З огляду на таку специфіку чи слід дивуватися, що обсяг виявлених податківцями недоплат та нарахованих санкцій у нашому випадку склав суму, що перевищує половину валового доходу (виручки від реалізованої продукції) перевіреної спільної діяльності.
По-перше, в ході перевірки начебто встановлена відсутність оформлених належним чином авторських договорів. Справа в тому, що ліцензійний договір, перейменований незабаром у договір про передачу права на видання та розповсюдження твору, на думку перевіряльників, не може вважатися авторським договором. Як наслідок, перерахування валюти за кордон вже не розцінюється контролерами з податкової як оплата продукції, робіт, послуг, прав інтелектуальної власності та інших майнових прав. Оскільки ж видавництво не отримувало індивідуальної ліцензії Національного банку на переказування валютних цінностей за кордон (її наявність вимагається, якщо переказ валюти не є оплатою за відповідними договорами), то на підставі ст. 16 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" до підприємства застосовуються фінансові санкції — штраф у сумі, еквівалентній сумі зазначених цінностей, а також штраф у розмірі одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян за кожний день прострочення подання декларації про валютні цінності. Всього санкцій — на більше ніж чотириста тисяч гривень.
По-друге, при віднесенні на валові витрати курсових різниць по заборгованості в іноземній валюті, пов'язаних з нарахуванням і виплатою винагороди за використання авторських прав, платником податків буцімто порушено приписи підпункту 7.3.6 пункту 7.3 ст. 7 та підпункту 7.3.2 пункту 7.3 ст. 7 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" (далі — Закон). Всього згідно з актом перевірки відмовлено у врахуванні курсових різниць приблизно на сто тисяч гривень.
При цьому з акта прямо не випливає, чи зумовлений такий висновок вишена-веденим умовиводом щодо відсутності авторського договору (за наявності ліцензійної угоди!), чи то просто працівники податкової затято дотримуються неодноразово спростованого в судовому порядку погляду, згідно з яким платники податків, по суті, мали б узагалі відмовитися від включення курсових різниць до складу своїх витрат.
По-третє, оскільки українська сторона договору нібито не повернула (на думку перевіряльників — мала б повернути) інвестовані у спільну справу кошти, то їй накидається сума кредиторської заборгованості, еквівалентна внесеній нерезидентом інвестиції, що підлягає включенню до валових доходів платника податків як безповоротна фінансова допомога. Тобто за відсутності належного обгрунтування висновку про наявність відповідних грошових зобов'язань з боку українського учасника спільної діяльності його дохід автоматично збільшується десь на півмільйона гривень, а сума донарахованого податку на прибуток становить майже сто п'ятдесят тисяч гривень.
Всього ж у результаті перевірки до податкових зобов'язань зі сплати зазначеного податку додано понад двісті тисяч гривень, а разом із санкціями — більше трьохсот тисяч! Коли ж підрахувати загальний "доважок" зобов'язань перед бюджетом, який утворився з усіх вище-наведених підстав — набирається ваговита сума у сімсот тисяч гривень з лишком.
Отаке "слово і діло". За яким, як відомо, буває й "позбавлення всіх прав цивільного стану" (у вигляді наступного банкрутства задавленого фінансовими санкціями підприємства) і віддання окремих осіб на "потік і грабування" (через порушення кримінальної справи і пов'язані з цим поневіряння керівника та головного бухгалтера юридичної особи).
Щоправда, у даному випадку слід відзначити юридичне виважену позицію Головного відділу податкової міліції районної ДПІ — у порушенні кримінальної справи за актом перевірки по частині З ст. 212 Кримінального кодексу України було відмовлено на підставі пункту 2 ст. 6 Кримінально-процесуального кодексу (за відсутністю в діянні складу злочину).
Як на мене, найбільш дивним у сюжеті, що проглядає з акта податкової перевірки, є те, що працівники податкового органу наріжним каменем для своїх висновків поклали суб'єктивне бачення надзвичайно непростих положень авторського права, однозначної оцінки яких намагаються уникати не те що не дуже звиклі до відповідної категорії справ судді, але подекуди й визнані фахівці у галузі інтелектуальної власності, вітчизняні правознавці з європейським ім'ям. Водночас представники контролюючого органу не тільки наважуються категорично стверджувати про відповідність чи невідповідність законодавству ліцензійного (авторського) договору, укладеного сторонами спільної діяльності, але й посилаються, серед іншого, на нібито віднайдені протиріччя у визначенні предмета договору.
У чому ж полягає ця суперечність? Як виявляється, в наступному: 1) у пункті 1 ліцензійного договору ідеться про те, Що зарубіжне видавництво, якому належать майнові права на твір, надає українській стороні виключну ліцензію на право видавати і розповсюджувати відповідну книгу; 2) згідно з підпунктом 1.1 цієї угоди вітчизняне видавництво погоджується здійснювати заходи щодо охорони авторських прав, зазначених у пункті 1 договору.
Тож невже податківці вважають, що виключне право не сумісне з його захистом? Хоч би послалися на якусь норму ... А тим часом весь розділ V Закону "Про авторське право і суміжні права" (далі — Закон про авторське право; тут і далі, з огляду на час укладання ліцензійної угоди, норми зазначеного Закону та нумерація статей даються за його первісною редакцією зі змінами, внесеними Законом України № 75/95-ВР від 28.02.1995 р., а в певних випадках зазначається інша редакція названого законодавчого акта, з посиланням на дату внесення змін) цілком присвячений питані ням захисту авторського права і суміжних прав.
Взагалі будь-яке суб'єктивне цивільне право, у тому числі майнове авторське право, виключне право чи право на користування твором підлягає захистові від посягання на нього. І незалежно від Закону про авторське право, який конкретизує певні способи цивільно-правового захисту цих прав, ст. 6 чинного Цивільного кодексу (далі — ЦК) визначає перелік загальних способів (засобів) захисту всіх цивільних прав. А те, що ліцензійна угода передбачає не тільки надання виключного права на використання твору, але й зобов'язує лі-цензіата діяти активно з метою захисту отриманого права у випадку його порушення з боку третіх осіб, то включення цієї умови до тексту угоди не суперечить законодавству і є правом сторін договору. Виключна ліцензія дає право тільки ліцензіату використовувати твір дозволеним способом (частина 3 ст. 28 Закону про авторське право в редакції від 28.02.1995 р.). Проте ліцензіар зацікавлений у тому, щоб ліцензіат, здійснюючи надане йому право, водночас не залишався байдужим до зазіхань на відповідне виключне право з боку третіх осіб. Своєрідною гарантією цього має слугувати договірне зобов'язання, невиконання котрого може спричинити відповідальність ліцензіата перед ліцензіаром.
Нарешті, головне: жодним актом цивільного законодавства не визначено, що гадані протиріччя можуть бути підставою для визнання договору неукладеним чи недійсним. Не кажучи вже про те, що це не відноситься до компетенції органів державної податкової служби.
До речі, відповідно до статей 204, 669 проекту нового ЦК України (Українське право. — 1999. — № 1. — С. 107, 259.) на нас чекає нормативне визначення порядку тлумачення договору та змісту право-чину. Суть його зводиться до того, що:
а) зміст угоди може бути витлумачений тільки самими сторонами чи судом;
б) коли справжню волю сторін не вдається встановити з буквального значення тексту угоди, до уваги береться мета пра-вочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін та інші обставини, що мають істотне значення.
По материалам газеты "Юридичний вісник України" № 38 ВЕРЕСЕНЬ 2002 р.