Максимально складні та відповідальні завдання із забезпечення економічних інтересів України постали перед правоохоронними органами і податковою міліцією, зокрема, після проголошення незалежності нашої країни. Адже розбудова суверенної і незалежної, демократичної, соціальної, правової держави, як це закріплено у Конституції України, вимагає принципово нових підходів, суттєвого внеску від кожного підрозділу податкової міліції, кожного окремо взятого працівника у загальну справу зміцнення правопорядку, зростання економічного потенціалу молодої української держави.
Виконання життєво важливих завдань щодо подальшого вдосконалення економічної системи країни значно ускладнюється об'єктивними та суб'єктивними чинниками перехідного періоду України до ринкових відносин (глибинна соціально-економічна трансформація, організаційно-управлінські та правові прорахунки у процесі здійснення 'економічних перетворень, невідповідність чинного законодавства новим економічним відносинам, недостатній державний контроль за розвитком різних сфер суспільства тощо). Вищезгадані прорахунки та інші негативні процеси створюють сприятливі умови для стрімкого зростання ухилень від сплати податків та інших економічних злочинів, які без перебільшення становлять серйозну загрозу економічній безпеці і національному суверенітету держави. Саме тому всі без винятку правоохоронні органи України визнають пріоритетність запобігання розкриття та розслідування злочинів (правопорушень) у сфері економіки, у порівнянні з класичними загально-кримінальними формами злочинної діяльності. Таке розміщення акцентів у роботі правоохоронних органів пояснюється глобальним збільшенням питомої ваги економічних злочинів у загальній кількості скоєних злочинів, динамічністю та складністю структури економічної злочинності, а також постійним удосконаленням способів, засобів та прийомів скоєння нових злочинних діянь.
До відносно нових видів економічних злочинів (для української держави, бо у зарубіжних країнах з ринковою економікою ця проблема існує досить таки давно) можна віднести легалізацію (відмивання) коштів, здобутих злочинним шляхом.
Поняття "відмивання" грошей надійно увійшло у повсякденний обіг з 1980-х років, а саме з того моменту, коли зарубіжні засоби масової інформації почали приділяти особливу увагу незаконному обігу наркотиків і значним сумам коштів, які отримуються наркоділ-ками від торгівлі наркотичними речовинами. Причому, за попередніми підрахунками міжнародних експертів — це сотні мільярдів доларів США на рік, які у різний спосіб запроваджуються до легального обігу з метою приховування їх злочинного походження і подальшого повернення у світові економічні та фінансові системи.
За великим рахунком, легалізація грошових коштів чи іншого майна, одержаних злочинним шляхом, дуже часто ніщо інше, як засіб накопичення первинного капіталу. Сутність останнього — виведення грошових коштів ("брудних" грошей) із сфери тіньового капіталу у сферу законного його обігу. Тобто фактичне надання грошовим коштам чи будь-якому майну статусу законної власності певної юридичної чи фізичної особи. І як наслідок, за допомогою незаконної фінансової операції приховується справжнє походження та, у деяких випадках, справжній власник грошей чи майна.
Сучасна криміногенна ситуація, що склалася у сфері легалізації коштів, здобутих злочинним шляхом, значно обтяжена тим, що кінцевим результатом діяльності злочинних організацій є одержання надприбутку від різноманітних форм злочинної діяльності (розповсюдження наркотиків; незаконна торгівля зброєю; контрабанда тощо).
Відмивання грошей загалом призводить до підриву економічної стабільності і значно ускладнює контроль за фінансово-економічною ситуацією в державі. Відмивання доходів, одержаних1 злочинним шляхом, у висо-корозвинених країнах світу з великими фінансовими ринками не може становити реальної загрози негативного впливу на економіку. Це у першу чергу пояснюється тим, що загальна сума відмитих коштів (легалізованих доходів) становить лише незначну частку від усіх фінансових трансакцій. Водночас аналогічна злочинна діяльність, що здійснюється на теренах України, призводить до суттєвої залежності економічної системи країни від злочинних надходжень і, як наслідок, до збільшення впливу криміналісту на політику держави. Окрім цього, вплив доходів злочинного походження зумовлює встановлення контролю організованої злочинності над найбільш привабливими для криміналісту секторами економіки (кредитно-банківським, паливно-енергетичним тощо), часто з використанням широко-розгалужених корупційних зв'язків.
Так, показовим є приклад викриття в січні 2002 р. працівниками правоохоронних органів Івано-Франківської області злочинної групи, до складу якої входили керівники Долинської експортно-імпортної бази ВАТ "Укрнафта", товариств "Прикарпатресурси" та "Укр-древ", а також цілого ряду комерційних структур, які шляхом проведення фіктивних вексельних розрахунків та безтоварних операцій здійснили розкрадання та подальше відмивання 15 млн грн.
Вітчизняна судово-слідча практика переконує, що злочинна діяльність, передбачена ст. 209 КК України (2001 р.), незважаючи на високу латентність, відрізняється високою динамічністю та швидкими темпами поширення на всій території України. У цьому можна переконатись детально ознайомившись з відомостями про порушені кримінальні справи за ст. 209 КК У країни за матеріалами підрозділів боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом. Так, за дев'ять місяців 2002 року слідчі податкової міліції розслідували 310 кримінальних справ за ст. 209 КК України, у тому числі за ч. 2 ст. 209 КК України розслідувалось 67 справ.
Найбільше справ щодо легалізації коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, розслідували слідчі Черкаської, Рівненської та Хмельницької областей.
Закінчено провадженням 92 такі кримінальні справи, з яких 23 справи за ч. 2 ст. 209 КК України.
Направлено прокурору із обвинувальним висновком 89 кримінальних справ, із них 23 справи за кваліфіковану легалізацію (відмивання) з обтяжуючими обставинами. Наведені статистичні дані свідчать про помітну тенденцію до зростання кількості фактів відмивання (легалізації) коштів злочинного походження.
Але, побічно, вони також підтверджують підвищення професійного рівня спеціалізованих підрозділів податкової міліції у боротьбі із суспільно-небезпечним явищем, що аналізується. Адже кримінально-правова норма, яка передбачає відповідальність за легалізацію "брудних" грошей, з'явилася на озброєнні правоохоронців лише з вересня 2001 р., а тому про фундаментальні напрацювання схем роботи по боротьбі з відмиванням коштів не доводиться говорити. Враховуючи вищевик-ладене, є підстави вважати, що найближчим часом кількість порушених кримінальних справ за ст. 209 КК України суттєво збільшиться. Але навряд чи це докорінно змінить ситуацію у сфері боротьби з легалізацією (відмиванням) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, бо складні та заплутані схеми приховування коштів від оподаткування постійно вдосконалюються.
Стаття 209 КК України передбачає кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) грошових коштів або іншого майна злочинного походження. Сутність цього злочину — це, фактично, негативна пост-кримінальна діяльність, що має місце після скоєння первинного (основного) злочину, який, по суті, є джерелом доходів, що легалізуються. Злочинна діяльність подібного роду має високий ступінь та характер суспільної небезпеки, оскільки вона маскує кримінальне карані дії сучасної злочинності (у т. ч. економічної, організованої), надаючи їм видимість легального підприємництва. У свою чергу, таке існування негативних процесів у вітчизняній економіці, що аналізуються, збільшує масштаби неконтрольованого (незаконного) грошового обігу, що призводить до ослаблення державної господарчо-фінансової сфери за рахунок активізації інфляції та порушення основних принципів добросовісної конкуренції суб'єктів підприємництва. Саме тому згідно зі ст. 12 КК України, яка передбачає класифікацію злочинів залежно від ступеня тяжкості, простий склад злочину (ч. 1 ст. 209 КК України) відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а кваліфікований (ч. 2 ст. 209 КК України) до особливо тяжких злочинів. Такий крок законодавця пояснюється глибоким розумінням важливості оптимізації взаємовідносин суб'єктів підприємництва, що базуються на основних закономірностях цивілізованого ринку і неприпустимості диспропорцій в економічній системі держави.
Поява ст. 209 у КК України (2001 р.) — це закладання довгоочікуваних підвалин для захисту економіки країни від незаконної циркуляції грошових коштів поза бюджетами різних рівнів. Тобто, за великим рахунком, національне кримінальне законодавство — це лише необхідна передумова для боротьби з тіньовою економікою і економічною злочинністю і, передусім, з її організованими проявами та формами.
Родовим об'єктом злочину є економіка країни як сукупність суспільних відносин, що визначають умови і порядок здійснення господарської* діяльності (у тому числі підприємницької, фінансової) суб'єктами господарювання. Тобто фактично — це встановлена і передбачена міжнародно-правовими зобов'язаннями, відповідною нормативно-правовою базою України (наприклад, Закон України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом", статті 2, 47, 63—65 Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 р.; Закон України "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" від 5 квітня 2001 р.; ст. 7 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" від 6 березня 1992 р.; Указ Президента України "Про додаткові заходи щодо боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом" № 532 від 19 липня 2001 р. тощо) система господарства та порядок обігу (використання, розміщення тощо) грошових коштів і майна у національній економічній системі України.
Основний безпосередній об'єкт — це конкретні суспільні відносини, на які посягає злочинець при легалізації (відмиванні) грошових коштів та іншого майна. Тобто — це певний порядок, встановлений з метою протидії функціонуванню тіньової економіки як антиподу легальної економічної (господарської, підприємницької у т.ч.) діяльності, та використання коштів, отриманих внаслідок скоєння злочину (нів).
Додатковим об'єктом згідно з редакцією диспозиції ст. 209 КК України можуть виступати інтереси правосуддя, нормальне функціонування фінансово-кредитної системи, відносини власності тощо.
Предметом злочину є грошові кошти, цінні папери у національній чи іноземній валюті та інше рухоме чи нерухоме майно, що має визначену вартість і здобуте лише завідомо злочинним (а не просто незаконним) шляхом як в Україні, так і за її межами.
Грошові кошти — національна або іноземна валюта у готівковій чи безготівковій формах (перебуває на банківському рахунку й їхній облік регулюється зобов'язальним правом).
Майно — предмети матеріального світу, що мають вартісний вираз і щодо яких можуть виникати цивільно-правові відносини, спрямовані на встановлення, зміну чи зупинення пов'язаних з ними цивільних прав і обов'язків (споруди, земельні ділянки, будинки та інша нерухомість, транспортні засоби, твори мистецтва, ювелірні вироби, дорогоцінні метали, цінні папери тощо).
При кваліфікації суспільно-небезпечного діяння за ст. 209 КК України важливим моментом є те, щоб грошові кошти та інше майно були -здобуті злочинним шляхом. Ця умова є обов'язковою ознакою предмета злочину, про що засвідчує спеціальна вказівка законодавця у назві та у диспозиції статті.
Як видно із редакції ст. 209 КК України, склад злочину передбачає скоєння первинного (основного, пре-дикатного) злочину, тобто такого, який є джерелом доходів, що легалізуються (відмиваються).
Предметом легалізації, передусім, є грошові кошти та інше майно, отримане шляхом скоєння, наприклад, таких злочинів, як викрадення майна чи заволодіння ним; контрабанда; вимагання; незаконне використання товарного знака; ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів; створення або утримання місць розпусти і звідництво; проституція; одержання хабара; зловживання службовим становищем; шахрайство з фінансовими ресурсами, незаконна торгівля наркотиками та алкогольними напоями тощо.
Тобто, практично, скоєння особою будь-якого з цих первинних (основних) злочинів є, по суті, способом досягнення іншої злочинної мети, а саме легалізації (відмивання) коштів та іншого майна. Така ситуація штучно викликає деякі складнощі у правозастосовній діяльності, адже сформульована законодавцем редакція диспозиції ст. 209 КК України суперечить фундаментальному конституційному принципу, який продубльовано у ч. 2 ст. 2 КК України "Підстава кримінальної відповідальності". Він полягає у тому, що "ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу". Фактично, ігноруючи це положення, автори кримінального закону створюють свого роду прецедент подвійної відповідальності за одне і те ж діяння.
Здійснюючи аналіз форм діянь об'єктивної сторони легалізації злочинних доходів, можна переконатись, що ч. 1 ст. 209 вміщує опис ознак трьох самостійних злочинів, які відрізняються за об'єктивною стороною і характеризуються лише активними діями:
— вчинення будь-яких угод, у тому числі фінансових операцій, з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом;
— використання грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, для здійснення будь-якої господарської, у тому числі підприємницької діяльності;
— створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.
Оскільки згідно з юридичною конструкцією ч. 1 ст. 209 КК України склад злочину, що аналізується, є формальним, то він вважається закінченим з моменту вчинення будь-яких з вищезазначених діянь, незалежно від настання очікуваних особою (чи особами) наслідків.
За буквальним тлумаченням диспозиції ч. 1 ст. 209 КК України злочин закінчується з моменту вчинення двох і більше фінансових операцій, а також інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом, бо'на це вказує передбачення законодавцем кримінальної відповідальності за вчинення декількох (множини) фінансових операцій та інших угод. На мою думку, ЬІід погодитися з точкою зору, згідно з якою для того, щоб вважати злочин закінченим, достатньо здійснення навіть однієї операції (угоди) з відповідним майном шляхом вчинення хоча б однієї з трьох альтернативних дій, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 209 КК України. Але, як переконує судово-слідча практика, доволі часто має місце складний склад відмивання, тобто свого роду комбінування альтернативних діянь ст. 209 КК України. Наприклад, найбільш розширеним є здійснення фінансової операції або іншої угоди з грошовими коштами чи майном, здобутими завідо*Іо злочинним шляхом, з подальшим використанням цього майна у будь-якій господарській, у тому числі підприємницькій діяльності тощо.
Важливою особливістю аналізованого складу злочину є також те, що момент його закінчення наступає незалежно від того, чи могла особа здійснити господарську (у т.ч. підприємницьку) діяльність і чи почали фактично діяти створені для легалізації (відмивання) доходів злочинного походження організовані групи, в Україні чи за її межами.
У ч. 1 ст. 209 КК України йдеться про "фінансові операції та інші угоди з грошовими коштами та іншим майном". Згідно з п. 5 ст. 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" від 12 липня 2001 р. фінансові заходи є одним із видів фінансових послуг — операцій з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах тре--тіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.
Простіше кажучи, під фінансовими операціями та іншими угодами слід розуміти дії фізичних і (або) юридичних осіб, незалежно від форми і способу здійснен-4 ня фінансових операцій, з грошовими коштами, у тому числі з іноземною валютою, цінними паперами, валютними цінностями, іншим майном, спрямовані на встановлення, зміну чи припинення пов'язаних із зазначеними предметами цивільних прав і обов'язків (ст. 41 Цивільного кодексу України).
До фінансових операцій належать, передусім, банківські операції; операції небанківських фінансових установ; операції, які реалізуються під час здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів, тощо. Варіанти операцій, які не підпадають під категорію фінансових, законодавець відніс до "інших угод". Поняття "інші угоди", таким чином, дещо розширює сферу застосування кримінальної відповідальності за легалізацію (відмивання) злочинних доходів.
Виходячи з цього можна стверджувати, що юридична конструкція кримінально-правової норми викладена у невиправдано розширеному вигляді. Адже фінансова операція у контексті ст. 209 КК України є різновидом цивільно-правової угоди, а тому заради дотримання такого важливого принципу законодавчої техніки, як лаконічність, доцільним було б згадувати лише про угоди. До них, зокрема, можна віднести: внесення страхувачем грошових коштів (страхового внеску) страховику за договором майнового чи особистого страхування, а також отримання страхового відшкодування чи страхової суми за договором; передача у ломбард на зберігання; отримання виграшу у казино, лотерею, тоталізаторі тощо; переміщення через митний кордон іноземної валюти, валютних цінностей, національної валюти, цінних паперів у національній валюті, товарів, транспортних засобів; банківські операції та інші угоди кредитних організацій (відкриття банківських рахунків, внесення коштів на такі рахунки або на рахунки інших підприємств, надання кредитів і позик грошових коштів або майна, електронний переказ грошових коштів або одержання готівкою у банку грошових коштів тощо); угоди з цінними паперами, що тягнуть перехід права власності чи інших майнових прав на ці цінні папери (купівля акцій, векселів, облігацій тощо); поштові і телеграфні перекази грошових коштів, поштові відправлення з цінними вкладеннями; вкладання цінних паперів, іншого майна до статутних фондів суб'єктів підприємництва чи внесення паїв (придбання долей) при створенні (реорганізації) організації, а також при збільшенні статутного капіталу організацій; застава майна; фінансовий лізинг тощо.
Зазначимо, що таке розмаїття варіацій фінансових операцій та інших угод для легалізації (відмивання) "брудних" грошей нерідко призводить до сумлінних помилок правозастосувача при кваліфікації злочинного діяння за ст. 209 КК України.
Так, наприклад, окремі правозастосувачі, підтримуючи хибну точку зору, вважають, що дії особи, які вчиняються у вигляді продажу викраденого майна (тобто здобутого шляхом вчинення злочину), слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 209 КК України. Реалізація викраденого майна, на перший погляд, має форму цивільно-правової угоди купівлі-продажу, але ж неприпустимо механічно кваліфікувати дії осіб, які беруть у ній участь, як легалізацію (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом без врахування спеціальної мети злочину та детального вивчення його суб'єктивної сторони, бо норма, передбачена у ч. 1 ст. 209 КК України, спрямована головним чином на запобігання (недопущення) будь-яких спроб ввести у легальний обіг кошти, здобуті злочинним шляхом, під виглядом законних (правомірно здобутих). І саме тому законодавець забороняє вчинення будь-яких фінансових операцій і угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутих завідомо злочинним шляхом, а також використання таких коштів для здійснення господарської, у тому числі підприємницької діяльності.
Самостійною (альтернативною) формою легалізації (відмивання) є використання грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності незалежно від її способу чи форми. Характерним при цьому є те, що злочинці легалізують (відмивають) кримінальні прибутки у підприємствах, установах, організаціях шляхом реєстрації своїх дій (отримавши відповідні патенти, ліцензії тощо) під виглядом здійснення торговельної, промислової , фінансової чи іншої діяльності. Як правило, така діяльність проводиться відповідно до вимог декретів Кабінету Міністрів "Про податок на промисел" і "Про прибутковий податок з громадян". Злочинці ж, декларуючи свою підприємницьку чи іншу господарську діяльність, відповідно, сплачують з отриманих від неї прибутків належні податки до бюджетів різних рівнів.
Таким чином, легальна господарська, у тому числі підприємницька діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг, торгівлі тощо використовується не просто лише як спосіб маскування (таємності) чи уникнення державного контролю за первинними (предикатними) злочинними діями і отриманими від них доходами, а в першу чергу як засіб надання грошовим коштам і майну статусу правомірно отриманих (чистих, відмитих, легалізованих). Найбільш типовими з них є: інвестування (внесення грошових коштів та іншого майна як вкладу до статутного фонду суб'єкта підприємницької діяльності); використання грошових коштів як оборотних;ч створення фіктивних фірм або придбання підприємств*банкрутів тощо.
Створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, ставиться законодавцем в один ряд з такими формами легалізації (відмивання) доходів злочинного походження, як: 1) вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутим завідомо злочинним шляхом; 2) використання зазначених коштів та іншого майна для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності. Ця думка підтверджується тим, що вищезгадані форми легалізації (відмивання) охоплюються рамками однієї частини першої ст. 209 КК України. На мій погляд, така позиція авторів кримінального закону дещо суперечить принципу диференціації кримінальної відповідальності. Адже не можна обирати однакові вид та міру покарання за злочини з різним ступенем суспільної небезпеки. Окрім того, логічним є також те, що згідно зі ст. 209 КК України за створення організованих груп для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, передбачається менш суворе покарання, ніж за ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб. Так, наприклад, за створення організованих груп для легалізації (відмивання) "брудних" грошей згідно з ч. 1 ст. 209 КК України передбачене максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років з конфіскацією предмета злочину (грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом); а скоєння тих самих дій за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 209 КК України) карається позбавленням волі до дванадцяти років з конфіскацією предмета легалізації (відмивання) та з конфіскацією майна. Тобто, фактично, диспропорція, яка полягає у неправильному розміщенні кримінально-репресивного тиску на діяння різного характеру та ступеня суспільної небезпеки обтяжується тим, що складна форма співучасті (ч. З ст. 28 КК) передбачає більш м'яке кримінальне покарання, ніж її проста форма (ч. 2 ст. 28 КК України). Вважаю, що дещо вирівняти цю ситуацію можна шляхом запровадження в рамках ст. 209 КК України окремої третьої частини, яка б передбачала посилену кримінальну відповідальність не тільки за створення організованої групи для відмивання "брудних" грошей, а й також за керівництво такою групою, участь у ній та злочинах, що нею вчиняються. Судово-слідча практика переконує, що такий підхід мав би яскраво виражений результативний ефект, адже до легалізації (відмивання) вдається, як правило, організована злочинність, природно, що й у процесі легалізації (відмивання) беруть участь декілька осіб (три і більше), котрі попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання (частини 3—4 ст. 28 КК України).
За загальним правилом, суб'єктом злочину ст. 209 КК України є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Але незважаючи на те, що суб'єкт легалізації (відмивання) злочинних коштів є загальним, він все ж таки має індивідуальні ознаки та особливості.
Так, специфіка злочинної діяльності, що висвітлена у ст. 209 КК України, передбачає здійснення винною особою фінансових операцій, цивільно-правових угод, а також реалізацію права на зайняття законною господарською, у тому числі підприємницькою діяльністю. Відповідно, суб'єктом легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, може бути не будь-яка осудна фізична особа, а лише така, що набула цивільної дієздатності у повному обсязі (ст. 11 ЦК України), не обмежена у ній або не позбавлена дієздатності судом (статті 15—16 ЦК України). Якщо винна особа не матиме таких ознак, то можна говорити про порушення основних положень цивільного законодавства по регламентуванню порядку укладання угод, а також використання майна у легальній господарській діяльності. А тому, фінансові операції та інші угоди з грошовими коштами та іншим майном, вчинені такою особою, яка не має на це права, визнаються недійсними (незаконними, нелегітимни-ми), а значить про легалізацію, нехай і злочинну, не доводиться говорити.
Аналізуючи зміст ст. 209 КК України, доходимо висновку, що склад злочину, описаний у цій статті, передбачає вчинення первинного (основного, предикатного) злочину, який, по суті, виступає джерелом "брудних доходів", які легалізуються (відмиваються). У зв'язку з цим виникає питання про суб'єкт цього злочину.
На сьогодні щодо цього питання немає єдиної точки зору не лише у вчених-правників, а й у правозасто-совних органів. Одні з них вважають, що суб'єктом цього злочину може бути будь-яка особа, у тому числі та, яка здобула злочинним шляхом грошові кошти та інше майно (тобто, якщо вона брала участь у вчиненні "предикатного" злочину як Твиконавець, організатор, підбурювач або посібник). Інші переконані, що суб'єктом легалізації (відмивання) може бути лише особа, яка не скоювала первинного (основного, предикатного) злочину.
І хоча у ст. 209 КК України немає прямої вказівки на спеціальний суб'єкт, підтримуючи останню точку зору, вважаю, що особа, яка скоїла первинний злочин, з подальшою легалізацією (відмиванням) отриманих від цього злочину коштів, не може підлягати кримінальній відповідальності за правилами реальної сукупності (ст. 209 + відповідна стаття КК України, що встановлює відповідальність за злочинне здобуття грошових коштів та іншого майна). Така позиція щодо недопущення запровадження у практику додаткової кваліфікації дій осіб за ст. 209 КК України у разі вчинення ними первинного (основного, предикатного злочину) дозволить уникнути численних помилок у правозастосов-ній практиці, які пов'язані з розширеним тлумаченням поняття відмивання (легалізації) "брудних" грошей.
Так, наприклад, у судово-слідчій практиці зустрічаються випадки невірної кваліфікації за ст. 209 КК України дій осіб, що спрямовані на збут ними майна, здобутого у результаті розкрадань. Формула обвинувачення при цьому має наступний вигляд:
"К. викрав з приватного будинку 150 гривень та телевізор. Переслідуючи мету легалізації викраденого майна, він уклав усну угоду купівлі-продажу телевізора, здобутого злочинним шляхом,, з громадянином П. На виконання вказаної угоди К. передав П. вищезазначений телевізор, за Іщі отримав від останнього 250 гривень".
Як бачимо, у цьому випадку доведення винності обвинуваченого у вчиненні легалізації (відмивання) злочинних доходів (ст. 209 КК України), обмежується фіксацією самого лише факту відчуження майна, здобутого злочинним шляхом, без конкретизації обставин, що доводять надання майну легального статусу.
Єдиним правильним рішенням, на мою думку, є кримінально-правова оцінка дій особи, яка вчинила первинний злочин (у цьому випадку, крадіжку) і наступні дії, що охоплюються поняттям легалізації, за відповідною статтею Особливої частини КК України, що передбачає вчинення предикатного злочинного діяння (у наведеному прикладі, за ст. 185 КК України) без додаткової кваліфікації за ст. 209 КК України.
Такий підхід не суперечить також і основним міжнародно-правовим положенням, що використовуються у високорозвинених європейських країнах. Так, п. 2 ст. 6 Страсбурзької конвенції 1990 р. передбачає можливість вказівки у національному законодавстві на те, що відповідальність за легалізацію доходів не поширюється на осіб, що вчинили основний злочин (правопорушення). У будь-якому випадку прийняття остаточного рішення стосовно цих питань є прерогативою вітчизняного законодавця.
Суб'єктами легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, що беруть участь у вивченні фінансових операцій та інших угод: працівники банківських установ, фондових чи інших бірж, інвестиційних фондів, клірингових палат, трастових компаній, дилерських і брокерських контор, інших комерційних організацій і установ. Суб'єкти злочину здійснюють отримання, виплату,, передачу, перевезення, пересилання, обмін, зберігання фінансових коштів, а також установ документально посвідчуючих чи реєструючих право на майно тощо.
На відміну від п. "в" ч. 2 ст. 174 КК Російської Федерації, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчинення легалізації (відмивання) "брудних" коштів особою з використанням свого службового становища, вітчизняний законодавець не передбачив такої кваліфікуючої обставини складу злочину в рамках ст. 209 КК України. А тому, вчинення злочину службовою особою з використанням свого службового становища у всякому разі потребує додаткової кваліфікації дій цієї особи залежно від конкретних обставин: за ст. 364 (зловживання владою або службовим становищем), 365 (перевищення влади або службових повноважень) чи 366 (службове підроблення). Якщо особа, яка не досягла повноліття, вчинила суспільне небезпечне діяння, що передбачене ст. 209 КК України, то питання про притягнення її до кримінальної відповідальності за легалізацію (відмивання) злочинних доходів вирішується з урахуванням вимог ст. 22 та розділу XV КК України.
Злочин, передбачений ст. 209 КК України, характеризується тим, що він є умисним, вид умислу прямий. На це побічно вказує використання законодавцем у диспозиції ч. 1 ст. 209 КК України терміна "завідомо" при описі об'єктивної сторони легалізації (відмивання) "брудних" коштів. Тобто, саме лише формування юридичної конструкції норми, за відсутності прямої вказівки у ст. 209 КК України на форму вини, дає підстави вважати легалізацію (відмивання) умисним злочином.
Прямий умисел винної особи полягає у тому, що вона має усвідомити, що діє або повинна діяти (у разі створення організованої групи) саме з предметом первинного злочину (грошовими коштами або іншим майном, здобутими злочинним шляхом). Іншими словами, легалізатор (відмивач) злочинних доходів повинен: розуміти характер і ступінь суспільної небезпеки та про-типравність раніше вчиненого предикатного злочину; усвідомлювати суспільну небезпеку, а також проти-правність будь-якої з трьох форм об'єктивної сторони ч. 1 ст. 209 КК України, за допомогою яких скоюється той чи інший конкретний злочин; бажати здійснення таких злочинних діянь.
Для кримінально-правової кваліфікації дій особи за ст. 209 КК України важливою умовою є обізнаність (поінформованість) особи, що вчиняє будь-які угоди, у тому числі фінансові операції, про обставини злочинного шляху отримання майна. Причому для притягнення винної особи до кримінальної відповідальності за ст. 209 КК України байдуже, чи знала вона точно, від якого конкретно вчиненого злочину (викрадення, незаконного обігу наркотиків тощо) отримані грошові кошти та інше майно, чи ні. Тобто знання про характер та конкретні обставини основного злочину не є обов'язковими для особи, що притягається до кримінальної відповідальності за легалізацію (відмивання) злочинних доходів. Натомість, така особа повинна мати хоча б певні відомості про первинний (основний, предикат-ний) злочин, нехай навіть і такі, що обмежені загальними даними про його здійснення чи припущеннями про злочинне походження майна.
Враховуючи вищезазначене, не підлягає кримінальній відповідальності за легалізацію (відмивання) "брудних" грошей особа, яка сумлінно помилялася (тобто не знала, не могла і не повинна була знати) природу справжнього походження майна, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом.
Характерною ознакою суб'єктивної сторони ст. 209 КК України є обов'язкова наявність специфічної мети — надання законного статусу (легальності) здобутим завідомо злочинним шляхом грошовим коштам та іншому майну або використання їх для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності.
І саме тому не можна оцінювати як легалізацію (відмивання) злочинних доходів дії по реалізації предмета незаконного підприємництва (наприклад, реалізація незаконно виготовлених спиртних напоїв чи контрабандних цигарок), використання отриманих від незаконної підприємницької діяльності коштів (наприклад, без державної реєстрації чи отримання необхідного патенту тощо) у подальшій незаконній підприємницькій діяльності. Такі дії хоч і спрямовані на вчинення кримінальне караних діянь із "брудними" грошовими коштами та майном, але вони не мають на меті надання легального (законного) вигляду предмету злочину.
На жаль, судово-слідча практика переконує, що доволі часто правозастосувачі не приділяють належної уваги вивченню (доведеннір) суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 209 КК України. Можливо саме ця негативна обставина пояснює значний відсоток помилково (або умисно) кваліфікованих за цією статтею кримінальних справ, та відносно невелику кількість кримінальних справ, направлених до суду.
Така тенденція обумовлена також тим, що у ст. 209 КК України формально не відображена суб'єктивно-сутнісна ознака цього злочину — вчинення описаних у статті дій з метою легалізації здобутих злочинним шляхом майна і коштів, тобто надання видимості законності їх походження для подальшого використання як набутих законним шляхом. Злочинцями вуалюється справжнє "обличчя" капіталу, при цьому злочинні доходи не приховуються, а навпаки, активно запроваджуються до легального обігу через відповідні фінансові установи. Адже особи-легалізатори (відмивачі) розуміють, що незалежно від проведених державних відрахувань прибутки при легальній дії кримінальних капіталовкладень будуть значно більшими, ніж при їх таємному, прихованому обороті.
Підсумовуючи вищезазначене, підкреслимо, що відсутність спеціальної мети (одержання прибутку чи (та) сприяння продовженню злочинної діяльності) при легалізації (відмиванні) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, виключає наявність складу цього злочину. У зв'язку з цим, на мою думку, доцільним є доповнення ч. 1 ст. 209 КК України вказівкою на спеціальну мету вчинення цього злочину (надання офіційного (законного) походження доходам, отриманим злочинним шляхом).
Слідчі підрозділи податкової міліції зазнають значних складнощів у процесі застосування ст. 209 КК України. Основними їх проблемами у правозастосовній діяльності під час розслідування справ цієї категорії є, насамперед, відмежування відмивання злочинних доходів від суміжних складів злочинів, встановлення сукупності злочинів тощо.
Аналіз матеріалів кримінальних справ та експертне опитування переконує, що головною об'єктивною причиною такої негативної тенденції є слабка розробленість чітких критеріїв відмежування ст. 209 КК від схожих (подібних) з нею кримінально-правових норм. Невірне розуміння сутності (юридичного змісту) базових положень, що закріплені у ст. 209 КК України, неминуче призводить до численних слідчо-судових помилок та до невиконання основного призначення норм щодо боротьби з легалізацією (відмиванням) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом — забезпечення національної економічної безпеки держави та недопущення впровадження доходів злочинного походження у легітимний економічний оборот.
Злочин, передбачений ст. 209 КК України, за об'єктивними та суб'єктивними ознаками доволі схожий зі ст. 198 КК України "Придбання або збут майна, завідо-мо здобутого злочинним шляхом ", але все ж таки має принципові відмінності:
1) суб'єктами легалізації, на відміну від придбання чи збуту майна, завідомо здобутого злочинним шляхом, визнаються також особи, що безпосередньо злочинним шляхом набули відповідне майно;
2) кримінально-правова кваліфікація здійснюється за ст. 209 КК України, а не за ст. 198 КК України, якщо умисел особи, що вчиняє фінансові операції чи (та) інші угоди, спрямований на досягнення спеціальної мети — легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, що здобуті злочинним шляхом, впровадження їх у легальний обіг;
3) ст. 209 КК України застосовується за умови здійснення заздалегідь не обіцяної угоди з майном, здобутим злочинним шляхом, із зовнішнім дотриманням вимог цивільного законодавства (тобто на підставі легаль-но укладеної цивільно-правової угоди). Якщо ж ця умова не виконується, то дії винних осіб кваліфікуються відповідно за ст. 198 КК України;
4) для кваліфікації дій за ст. 209 КК України не має значення, чи були заздалегідь обіцяні , чи ні, передбачені нею дії;
5) грошові кошти як предмет злочину закріплені лише у диспозиції ст. 209 КК України, що виключає можливість застосування у відповідних випадках ст. 198 КК України;
6) легалізація (відмивання) доходів може здійснюватись не лише шляхом придбання і збуту майна, а й у формі розміщення злочинно здобутого майна у статутний фонд підприємницьких структур, інших видів набування корпоративних прав, представлення доходів злочинного походження для застави, закладення, при здійсненні кредитних та інших фінансово-господарських операцій.
Певні спільні ознаки зі ст. 209 КК України має також ст. 396 КК України, яка передбачає відповідальність за приховування злочину. Але, на мою думку, вищезгадані статті не можуть застосовуватись за правилами сукупності, навіть якщо особа, легалізуючи грошові кошти чи майно, безсумнівно знала.про їх походження, адже:
1) приховування злочину (ст. 396 КК України) характеризується прямим умислом і метою перешкоджання притягненню винного до кримінальної відповідальності чи недопущення розкриття злочину. У той же час, при легалізації (відмиванні) доходів злочинного походження така мета не переслідується;
2) відмежування один від одного складів злочинів, що передбачені ст. 396 та ст. 209 КК України, здійснюється за правилами конкуренції, загальної та спеціальної, кримінально-правових норм;
3) до того ж, ст. 209 КК України передбачена відповідальність за приховування не злочину (хоча опосередковано вчинений первинний злочин може певним чином вуалізуватися), а його наслідків — злочинного походження доходів (грошових коштів, іншого майна);
4) легалізація (відмивання) злочинних доходів і приховування злочинів, вочевидь, мають різні об'єкти посягання, а тому розміщені у різних розділах особливої частини КК України (відповідно ст. 209 у розділі VII КК України "Злочини у сфері господарської діяльності", а ст. 396 у розділі XVIII КК України "Злочини проти правосуддя").
У свою чергу, кваліфікація за сукупністю ст. 209 і ст. 396 КК України повинна мати місце у випадку, коли легалізація злочинних доходів поєднана із заздалегідь не обіцяним сприянням учасникам злочинної організації і (або) укриттям їх злочинної діяльності.
Ст. 306 КК України "Використання коштів, здобутих від незаконного рбігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" за ознаками об'єктивної сторони має подібність до ст. 209 КК України. Але ст. 306 співвідноситься зі ст. 209 КК України, як спеціальна кримінально-правова норма із загальною і має "пріоритет" при кваліфікації, бо її диспозиція передбачає особливі джерела надходження "брудних" грошей (майна) — незаконний обіг наркотиків. Тобто легалізація доходів злочинного походження передбачена у двох кримінально-правових нормах (ст. 209 і ст. 306 КК України), що відрізняються предметом злочину. Заслуговує підтримки думка про те, що повторною необхідно визнавати легалізацію злочинних доходів, якщо особа раніше вчинила одне з альтернативних діянь, кожне з яких утворює об'єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 чи ч. 1 ст. 306 КК України. Однак обов'язковою умовою кваліфікації злочину за розглянутою ознакою є наявність різних джерел придбання майна, що відмивається. Так, наприклад, згідно з ч. 2 ст. 32 КК України не буде повторності у випадках, коли особа роздроблює велику суму грошових коштів, отриманих у результаті вчинення предикат-ного злочину, на декілька дрібних частин і виконує у подальшому з ними низку фінансових операцій. Оскільки дії такої особи складаються із ряду тотожних злочинних актів і охоплюються єдиною метою злочинної діяльності, то вони відповідно визначаються як складний одиничний (продовжуваний) злочин і додаткової кваліфікації не потребують.
На сьогодні актуальною залишається проблема кримінально-правової кваліфікації легалізації (відмивання) доходів злочинного походження, отриманих внаслідок незаконного відшкодування податку на додану вартість за експортними операціями. Адже грошові кошти, що надійшли з бюджету на розрахунковий рахунок суб'єкта-екєпортера, у подальшому можуть використовуватись зловмисниками для виплати заробітної платні, преміювання співробітників, для здійснення законної підприємницької або іншої господарської діяльності (придбання товарів, продукції; оплати за роботи, послуги) тощо. І оскільки доходи, що залучаються'таким чином у легальний обіг були першопочатково отримані внаслідок скоєння іншого злочину (у даному випадку шахрайства, передбаченого ст. 190 КК України), вони, відповідно, мають злочинне походження, а дії винних осіб підлягають кваліфікації за реальною сукупністю статей 190 та 209 КК України.
Судово-слідча практика переконує, що ефективній боротьбі з легалізацією (відмиванням) "брудних" доходів не сприяє відсутність чітко встановленої у ст. 209 КК України вартісної межі легалізованого майна або грошових коштів. Невизначеність порогу кримінальної відповідальності невірно спрямовує зусилля правозас-тосовних органів, розпорошуючи їх основні зусилля на незначні (формальні) факти легалізації доходів злочинного походження. Так, зокрема, в одній зі східних областей України були порушені кримінальні справи і проводилось досудове слідство за ст. 209 КК України за фактом викрадення у громадян алюмінієвого посуду (бачків, каструль, ложок тощо) з подальшою здачею його до пунктів прийому металобрухту..Причому зловмисниками виявились особи без певного місця проживання (фактично бомжі).
Показовою є також ситуація, коли особі інкримінується ст. 209 КК України у випадку скоєння нею незначного розкрадання (наприклад, 150 грн.) з наступним відкриттям у банку рахунку на своє ім'я і розміщення на ньому "брудних" грошей з метою отримання банківського відсотка.
Працівники податкової міліції повинні у першу чергу бути зорієнтовані на виявлення, попередження, розслідування та розкриття фактів відмивання доходів злочинного походження у значних розмірах. Лише таким шляхом можливо забезпечити реальний захист кредитно-фінансової та економічної системи держави. Значний розмір при кваліфікації злочинних дій винних осіб за ст. 209 КК України опосередковано визначений у ст. 64 "Обов'язок щодо ідентифікації осіб" Закону України "Про банки і банківську діяльність" (від 7 грудня 2000 р.): "Банки зобов'язані ідентифікувати усіх осіб, які здійснюють значні та/або сумнівні операції. Значними є операції, коли безготівкові розрахунки за угодами на суми, що перевищують еквівалент 50000 євро, або за угодами з готівкою на суми, що не перевищують еквівалент 10000 євро за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим Національним банком України ..." У ст. 64 вищезгаданого нормативного акта законодавець визначає також сумнівні операції, які більш детально висвітлені у постанові Кабінету Міністрів України № 700 (від 29 травня 2002 р.) "Про визначення критеріїв віднесення фінансових операцій до сумнівних та незвичних".
Таким чином, до внесення конкретизуючих доповнень (чи примітки) до диспозиції ст. 209 КК України, працівникам підрозділів податкової міліції доцільно у своїй подальшій діяльності використовувати критерії значного розміру, виписані у Законі України "Про банки і банківську діяльність".
Практика розслідування кримінальних справ підрозділами податкової міліції переконує, що доволі часто легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, поєднується з незаконним виготовленням, зберіганням, збутом чи транспортуванням з метою збуту підакцизних товарів (алкогольних, тютюнових тощо). За наявності необхідних на те підстав, дії винних осіб повинні кваліфікуватися як реальна сукупність злочинів за відповідними частинами статей 204 та 209 КК України.
У той же час, невірним є підхід, згідно з яким особі може інкримінуватися ст. 209 у поєднанні зі ст. 212 КК України (до речі, ця хибна практика мала місце у перші місяці дії нового Кримінального кодексу України 2001 р.) аргументами на користь такої думки є те, що предметом ухилення від сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів є доходи, як правило, законного походження, а при легалізації (відмиванні) мова йде лише про грошові кошти та інше майно, здобуті незаконним (більше того злочинним) шляхом. Таким чином, можна стверджувати, що з прийняттям нового кримінального законодавства (і ст. 209 КК України зокрема) немає необхідності кваліфікувати додатково дії винних осіб ще й за-ст. 212 КК України, якщо вони отримали доходи від незаконної (у т. ч. злочинної) діяльності і не сплатили з них податки. Додаткова кваліфікація за ст. 212 КК України непотрібна, бо доходи від такої діяльності не підлягають декларуванню відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України "Про прибутковий податок з громадян" та інших нормативних актів.
Підтвердженням вищезазначеного є також те, що в результаті скоєння злочину, передбаченого ст. 212 КК України,.відбувається злочинне зменшення, зберігання колишніх розмірів (обсягів) свого майна, чи майна організації, в якій драцює особа. Іншими словами, діяння, передбачені ст. 212 КК України, не приносять винній особі злочинного доходу, тобто збільшення свого майна за рахунок злочинного набуття чогось нового (речей, цінностей, грошей тощо).
1. Шиманський В.Ф. Новий Кримінальний кодекс України про легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом // Новий Кримінальний кодекс України : питання застосування і вивчення : Матеріали міжнар. наук.-практ. конф. (Харків) 25—26 жовтня 2001 р. / Редкол.: Сташис В.В. (голов. ред.) та ін. — К. — X.: Юрінком Інтер, 2002. - С. 155.
2. Довідка про результати роботи слідчих податкової міліції ОДПС України за період з 01.01.2002 р. по 30.09.2002 р. // Статистичні дані ДПА України.
3. Проблемы борьбы с отмыванием денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконним путем // Государство й право. — 2001. — №2. — С. 107-108.
4. Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник / М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов та ін.; — Київ — Харків: Юрінком Інтер — Право, 2002. - 416с.
5. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України: Особлива частина. / Під загальною редакцією Потебенька М.О., Гончаренка В.Г. — К., — Форум, 2001. — 942 с.
6. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред. МІ. Мельника, М.І. Хавронкжа. — К.: Каннон, А.К.С., 2002. - 1104с.
7. Нікіфоров Б.С. Об'єкт злочину за радянським кримінальним правом. — С. 122—128; Глистин В.К. Проблема кримінально-правової охорони суспільних відносин. — С. 43—45; Коржанский Н.И. Обгект й предмет уголов-но-правовой охраньї. — С. 86—94.
8. Чаричанський О.О. Предмет легалізації (відмивання) прибутків, одержаних незаконним шляхом // Збірник наукових праць Харківського центру по вивченню організованої злочинності спільно з Американським університетом у Вашингтоні. Випуск четвертий. — Харків. - 2002. - 276 с.
9. Усатий Г. О. Випрані гроші // Юридичний вісник України. - 2002. - №17(357). - С.7.
10. А. Вознюк, Й. Лебедь. Расследуя деятельность подпольного центра по отмьіванию денег, налоговики обнаружили лабораторию, где изготавливались под-дельньїе печати коммерческих структур // Факти й комментарии. — 2002.
11. Методичні рекомендації щодо розслідування кримінальних справ, порушених за ст. 209 КК України. — Київ. — ДПА України. — 2002. — С.6.
12. Офіційний вісник України. — 2001. — №32. — Ст. 1457.
13. Беніцький А.С. Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом (проблеми кримінально-правової кваліфікації) : Автореф. дис. ... канд. юр. наук. — К., 2002, — 20 с.
14. Усатий Г.О. Кримінально-правовий компроміс / Монографія. — К.: Атіка. — 2001. — 128 с.
15. Голина В.В. Криминологическая профилактика, предотвращение и пресечение преступлений. — К., 1989.
16. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України : за станом законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України на 1 грудня 2001 р. / За ред. С.С. Яценка. - К.: А.С.К., 2002. — 936 с.
17. Я. Коляда. Випрані гроші-2 // Юридичний вісник України. — 2002. — 25—31 травня. — С.10.
18. Комментарии к Уголовному кодексу РФ / Отв. ред. В.Й. Радченко; Науч. ред. А.С. Михлин. — М.: Спарк, 2000. - 862 с.
19. Вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 24 квітня 2002 р. по справі №1-63 (2002 р.).
По материалам газеты "Юридичний вісник України" № 41(396) 25-31 січня 2003 р.