Продать без лицензии
------------------------------------------------------------------
Как известно, Закон Украины "О лицензировании определенных
видов хозяйственной деятельности" от 01.06.2000 г. № 1775-III
( 1775-14 ) (далее Закон № 1775) вступил в силу еще в октябре 2000
года. При этом его регулярно корректируют: вносят различные
изменения и дополнения. Результат таких дополнений очевиден -
предприятие, которое в свое время могло иногда осуществить
определенную хозяйственную операцию без лицензии, с внесением
таких изменений фактически оказывается перед следующей ситуацией -
либо получить лицензию, либо полностью отказаться от таких
операций.
Если второй путь, к сожалению, вопросов не вызывает, то первый
реализовать удается не всегда. И дело здесь не в стоимости
лицензии - как правило, она сравнительно невелика - от 255 до
340 грн. в зависимости от органа лицензирования, выдающего
лицензию (таковым является соответственно местный или центральный
орган исполнительной власти). Не исключено, что предприятие не
сможет соответствовать тем лицензионным условиям, которые
установлены для того или иного вида хозяйственной деятельности,
подлежащей лицензированию: нет соответствующей
материально-технической базы, квалифицированных кадров и т. д.
Такая ситуация может сложиться, например, с лицензированием
оптовой торговли семенами. Так, Законом Украины "О семенах и
посадочном материале" от 26.12.2002 г. № 411-IV ( 411-15 ) (далее
- Закон № 411) в Закон № 1775 были внесены изменения, и статья 9,
в которой приведен перечень видов деятельности, подлежащих
лицензированию, была дополнена п. 65 - "оптовая торговля
семенами". Сам Закон № 411 вступил в силу еще в начале этого года
и под него уже разработаны и приняты некоторые подзаконные
документы (см. постановление Кабинета Министров Украины
от 02.06.2003 г. № 797 ( 797-2003-п ) в газете "Налоги и
бухгалтерский учет", 2003, № 47). Однако Лицензионных условий до
сих пор нет. Тем не менее не приходится сомневаться, что рано или
поздно они все-таки появятся.
И если до этого момента предприятие не успеет реализовать
остатки товара, то оно окажется в ситуации, о которой мы говорили
выше.
Не исключено, что этот вопрос волнует не только те
предприятия, деятельность которых в скором времени будет подлежать
лицензированию, но и те, которые хотят осуществить уже
лицензируемую операцию, не имея соответствующей лицензии.
Как же быть таким предприятиям? Есть ли выход?
А выход, на наш взгляд, есть и "лежит он на поверхности". По
нашему мнению, в данном случае целесообразно прибегнуть к
заключению договоров комиссии.
Суть договора комиссии изложена в ст. 395 Гражданского кодекса
УССР ( 1540-06 ) - по договору комиссии одна сторона (комиссионер)
обязуется по поручению второй стороны (комитента) за
вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего
имени за счет комитента.
Обратите внимание на выделенные слова - "от своего имени за
счет комитента". Комиссионер реализует товар от своего имени,
т. е. продавцом является именно он. Согласно ст. 1 Закона № 1775
под торговлей понимаются любые операции, осуществляемые по
договорам купли-продажи, мены, поставки и другим
гражданско-правовым договорам, которые предусматривают передачу
прав собственности на товары. По нашему мнению, договор комиссии
не отвечает этим условиям, поскольку не предусматривает переход
права собственности. Что же касается продажи товара конечному
покупателю, то эта операция будет осуществляться на основании
другого документа - договора купли-продажи, заключенного между
третьим лицом и комиссионером. А эта операция соответствует
определению "торговля", поскольку предусматривает переход права
собственности.
Это, в свою очередь, означает, что если лицензированию
подлежит торговля определенным видом товара, то предприятие, не
имеющее возможности получить лицензию, может осуществить продажу
такого товара через другое предприятие, имеющее соответствующую
лицензию, посредством заключения договора комиссии на продажу. В
роли комитента будет выступать предприятие, не имеющее лицензии, а
в роли комиссионера - предприятие, ее имеющее.
Конечно, можно утверждать, что в ходе реализации такой схемы
право собственности переходит от комитента к конечному покупателю,
а стало быть, комитент без лицензии обойтись не может. Однако, на
наш взгляд, такая позиция не имеет под собой достаточных
оснований, поскольку согласно нормам ст. 397 ГК ( 1540-06 ) по
соглашению, заключенному комиссионером с третьим лицом,
приобретает право и становится обязанным комиссионер, даже если
комитент был назван в соглашении или вступил с третьим лицом в
непосредственные отношения по выполнению этого соглашения.
Что касается позиции Госкомпредпринимательства, который
является специально уполномоченным органом по вопросам
лицензирования, то она крайне неопределенна. Среди писем этого
органа можно выделить письмо от 27.07.2001 г. № 4-452-909/4715
( v4715563-01 ), да и то с определенной натяжкой, поскольку,
во-первых, касается оно необходимости получения лицензии
комиссионером, а во-вторых, конкретного ответа на заданный вопрос
не содержит. В то же время в нем присутствует фраза следующего
содержания: субъект хозяйствования, непосредственно осуществляющий
хозяйственную деятельность, предусмотренную ст. 9 Закона № 1775, в
частности производящий (изготовляющий) продукцию, осуществляющий
торговлю, предоставляющий услуги, выполняющий работы, должен
получить соответствующую лицензию.
Понимать эту фразу можно по-разному, но если сделать акцент на
слове "непосредственно", а непосредственно продажу товара
осуществляет комиссионер, то получается, что именно ему и нужна
лицензия. При такой трактовке можно сказать, что о комитенте в
данном письме ничего не говорится.
Таким образом, еще раз отметим, что, на наш взгляд, комитенту
лицензия не нужна. Однако для реализации подобных схем необходимо
принять во внимание положения Лицензионных условий, разработанных
для того или иного вида деятельности, а также других специальных
документов.
Например, в п. 2.2 Лицензионных условий осуществления
хозяйственной деятельности по производству пестицидов и
агрохимикатов, оптовой, розничной торговле пестицидами и
агрохимикатами, утвержденных приказом Госкомпредпринимательства и
Госпромполитики от 22.02.2001 г. № 40/70 ( z0213-01 ), указано,
что субъекту хозяйствования, который осуществляет хозяйственную
деятельность по оптовой, розничной торговле пестицидами и
агрохимикатами, запрещается принимать для продажи и хранения
пестициды и агрохимикаты от субъектов хозяйствования, не имеющих
лицензии на их производство и/или торговлю.
Подобные ограничения есть и в других сферах, например, в
торговле алкогольными напитками и табачными изделиями (см. п. 8
Правил розничной торговли алкогольными напитками, утвержденных
постановлением КМУ от 30.07.96 г. № 854 ( 854-96-п ) {1}, и п. 10
Правил розничной торговли табачными изделиями, утвержденных
приказом Минэкономики от 24.07.2002 г. № 218 ( z0679-02 )).
А некоторые товары вообще нельзя принимать для комиссионной
продажи (например, лечебные средства и изделия медицинского
назначения, товары бытовой химии и т. д. - весь перечень указан в
Правилах комиссионной торговли непродовольственными товарами,
утвержденных приказом Министерства внешних экономических связей
Украины от 13.03.95 г. № 37 ( z0079-95 )).
В то же время нельзя не отметить, что совсем по-другому
обстоит дело с посредническими договорами иного характера,
например, с договором поручения. Дело в том, что согласно ст. 386
ГК ( 1540-06 ) по договору поручения одна сторона (поверенный)
обязуется выполнить от имени и за счет второй стороны (доверителя)
определенные юридические действия. Как видим, сделка заключается
от имени доверителя, а стало быть, вряд ли ему удастся обойтись
без лицензии.
Что же касается поверенного, то здесь уместно вспомнить о
письме Госкомпредпринимательства от 14.01.2001 г. № 4-47/1526
( v1526563-01 ), в котором под угрозой признания сделки
недействительной согласно ст. 48, 49 ГК ( 1540-06 ) указывалось на
необходимость наличия у него лицензии. И хотя на это можно
найти контраргументы - от поверенного требуется выполнение всего
лишь юридических действий (а не лицензируемой продажи товаров),
да еще и от имени доверителя, - заключать договора поручения в
рассматриваемых ситуациях мы бы не рекомендовали.
{1} Последние изменения в этот документ, которые касаются, в
частности, и лицензирования, см. в газете "Налоги и
бухгалтерский учет", 2003, № 60.
------------------------------------------------------------------
"Налоги и бухгалтерский учет"
№61/03, стр. 33
[31.07.2003]
Дмитрий Костюк
Заместитель главного редактора
------------------------------------------------------------------