Правовий статус арбітражного керуючого як одного з учасників судового провадження у справах про банкрутство визначений в Законі України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (надалі — Закон). Відповідно до статей 1, 3і цього Закону арбітражним керуючим є фізична особа, яка призначається господарським судом для здійснення (проведення) процедур банкрутства. Така особа може бути розпорядником майна, керуючим санацією і ліквідатором. Законом установлені особливі вимоги до кандидатури арбітражного керуючого. Ним може бути лише фізична особа — суб'єкт підприємницької діяльності, яка має спеціальні знання, відповідну ліцензію, не є зацікавленою особою стосовно боржника і кредиторів та діє на підставі ухвали господарського суду.
Діяльність арбітражного керуючого як суб'єкта підприємницької діяльності повинна відповідати ознакам підприємницької діяльності, які містяться в Законі України "Про підприємництво" від 7 лютого 1991 року, а саме: бути самостійною, систематичною, на власний ризик і здійснюватися з метою отримання прибутку. Необхідно відзначити, що відповідно до обсягу прав і обов'язків, які встановлені Законом про відновлення платоспроможності, діяльність арбітражного керуючого відповідає ознакам підприємництва, зокрема, він отримує прибуток та в його діяльності є елементи підприємницького ризику. Таке твердження випливає з того, що арбітражний керуючий витрачає власні кошти на проведення тих чи інших дій, пов'язаних із його діяльністю. Беручи до уваги те, що майна у боржника може бути недостатньо або воно взагалі не буде виявлено, виникає ризик неповернення арбітражному керуючому затрачених ним коштів. Таким чином, арбітражний керуючий є особливим суб'єктом підприємництва і це обумовлено специфікою його діяльності.
Обсяг повноважень арбітражного керуючого прямо залежить від судової процедури банкрутства, яка застосовується до боржника і тому функції арбітражного керуючого обумовлюються тими завданнями, які ставляться в процедурах розпорядження майном, санації та ліквідації. Але у кожній із вищеназваних процедур статус арбітражного керуючого як фізичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності, який має ліцензію і діє на підставі ухвали господарського суду, є незмінним.
Законом про відновлення платоспроможності встановлена цивільно-правова та адміністративна відповідальність арбітражного керуючого. Цивільно-правова відповідальність передбачена частиною 7 статті 3і зазначеного Закону, яким визначено, що на випадок заподіяння шкоди боржнику чи кредиторам діяльність арбітражного керуючого підлягає обов'язковому страхуванню. Отже, шкода, заподіяна боржнику або кредиторам діями арбітражного керуючого, відшкодовується за рахунок страхувальника. Адміністративна відповідальність арбітражного керуючого настає у випадку невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов'язків, що завдало значної шкоди боржнику чи кредитору. У такому випадку господарський суд виносить ухвалу, яка направляється державному органу з питань банкрутства, який, за наявності підстав, може анулювати ліцензію арбітражному керуючому (частина 8 статті 3і Закону). У разі невиконання або неналежного виконання арбітражним керуючим покладених на нього обов'язків, якщо при цьому боржнику або кредиторові не завдано значної шкоди, арбітражний керуючий може бути усунений від участі у справі про банкрутство, про що господарський суд виносить ухвалу.
Внаслідок вузького трактування закону на практиці виникають випадки, коли при виконанні арбітражним керуючим певної судової процедури його помилково вважають службовою або посадовою особою. Так, правоохоронні органи, посилаючись на частини 16, 17 статті 13, частини 4 і 5 статті 17 та частини 1,2 статті 25 Закону, якими арбітражному керуючому надаються повноваження керівника (органу управління) боржника або
банкрута, визнають арбітражного керуючого службовою особою і притягають його до кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності, передбачені розділом XVII Кримінального кодексу України. Аналіз чинного законодавства України не дає однозначної відповіді стосовно визнання арбітражного керуючого службовою чи посадовою особою. До такого висновку автори статті прийшли, виходячи з наступного.
Визначення понять посадової, службової особи наводиться в деяких нормативно-правових актах України. Так, відповідно до статті 2 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. Відповідно до наказу Державної податкової адміністрації України №113 від 19 березня 2001 року "Про затвердження Порядку застосування норм пункту 15.4 статті 15 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" посадовими особами є фізичні особи, які займають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях (юридичних особах — платниках податків) незалежно від форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням (пункт 1.2 Порядку).
Загальне поняття службової особи визначено у пункті 1 примітки до статті 364 Кримінального кодексу України, де службовими особами визнаються особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. З цього приводу в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику у справах про хабарництво" роз'яснюється, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою. Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки (абзаци 5, 6 п. 1 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України).
Громадянин — суб'єкт підприємницької діяльності може бути визнаний службовою особою, а значить і суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних у пункті 1 примітки до статті 364 Кримінального кодексу України обов'язків на підставі трудового договору. Зазначене не поширюється на випадки, коли сприяння громадянину — суб'єкту підприємницької діяльності здійснюється на умовах цивільно-правового договору, а не трудового договору. З вищевикладеного вбачається, що обов'язковою умовою для визначення статусу особи як службової або посадової є перебування цієї особи у трудових відносинах з підприємством, установою або організацією, інтереси яких ця особа представляє.
З цього приводу доцільно зауважити, що в жодній статті Закону про відновлення платоспроможності не вказано про те, що арбітражний керуючий є посадовою чи службовою особою. Арбітражний керуючий виконує свої повноваження лише на підставі ухвали господарського суду, тобто з ним, на відміну від керівника підприємства, не укладається трудовий договір (контракт). Зазначимо також, що арбітражний керуючий лише формально здійснює функції керівника підприємства, бо фактично всі рішення щодо управління майном боржника приймає комітет кредиторів, який затверджує план санації, звіт керуючого санацією, ліквідаційний баланс тощо.
Мета діяльності арбітражного керуючого зводиться не до виконання посадових чи службових функцій, а полягає в тому, щоб: на стадії розпорядження майном боржника — забезпечити контроль за управлінням та розпорядженням майном боржника; на стадії санації — організувати здійснення санації боржника; на стадії ліквідації — організувати проведення ліквідаційної процедури боржника та забезпечити задоволення визнаних судом вимог кредиторів. Тобто арбітражний керуючий впливає на діяльність підприємства не за допомогою адміністративних актів, а керуючись можливими економічними важелями впливу. Отже, його діяльність — це не відносини влади і підпорядкування. Здійснюючи покладені на арбітражного керуючого обов'язки, він стає учасником не адміністративно-правових відносин, які характерні для службових або посадових осіб, а вступає в господарсько-правові відносини.
Наведений вище аналіз чинного законодавства свідчить про те, що положення частин 16,17 статті 13, частин 4 і 5 статті 17 та частин 1, 2 статті 25 Закону не дають достатніх підстав для віднесення арбітражного керуючого до числа посадових чи службових осіб.
Із вищевикладеного випливає, що, по-перше, арбітражний керуючий як фізична особа — суб'єкт підприємницької діяльності, який діє на підставі ліцензії, не відповідає ознакам службової чи посадової особи і не може бути суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності та відповідно нести кримінальну відповідальність за такі злочини. По-друге, відсутність законодавче визначеного співвідношення понять арбітражного керуючого та службової чи посадової особи призводить до випадків неоднакового застосування норм чинного законодавства, порушення прав арбітражних керуючих, що, в свою чергу, не сприяє реалізації норм Закону.
У зв'язку з цим, автори статті виступають з пропозицією про необхідність внесення змін до Закону про відновлення платоспроможності, а саме введення норми, яка б встановлювала, що на час виконання арбітражним керуючим повноважень розпорядника, сенатора, ліквідатора щодо нього не може бути порушена кримінальна справа без згоди господарського суду. А також необхідно ввести кримінальну відповідальність для осіб, які перешкоджають арбітражному керуючому здійснювати законну діяльність у справах про банкрутство. Такі законодавчі нововведення, без сумніву, забезпечать правовий захист арбітражного керуючого та стануть гарантією його ефективної діяльності.
Автори переконані, що висновки, зроблені в статті, не є категоричними, а проблема щодо визначення статусу арбітражного керуючого існує і, безумовно, потребує якнайшвидшого розв'язання. У зв'яжу з цим пропонуємо науковцям, юристам-практикам та всім зацікавленим особам вступити в дискусію та висловити свою позицію стосовно даної проблематики.