Выкуп и перепродажа эмитентом собственных акций
------------------------------------------------------------------
В вопросах выкупа и перепродажи эмитентом собственных акций
существует множество заблуждений и откровенных правонарушений.
Например, не единичны случаи принуждения акционеров-работников со
стороны руководства акционерного общества к продаже акций обществу
в случае их увольнения и, наоборот, необоснованные требования
выкупа акций эмитентом со стороны акционеров, случаи невыкупа
акций обществом в тех случаях, когда такой выкуп согласно
требованиям законодательства является обязательным, и наконец,
случаи неправильного применения самим эмитентом правил
налогообложения операций по выкупу и перепродаже собственных
акций. Развенчиванию этих заблуждений, анализу проблем в сфере
налогообложении, а также правилам осуществления и налогового учета
операций акционерного общества по выкупу и перепродаже собственных
акций и посвящена данная публикация.
Как и положено, при рассмотрении темы будем исходить из
принципа хронологии и в первую очередь рассмотрим
ограничительно-налоговые особенности операции по выкупу эмитентом
собственных акций.
Выкуп собственных акций
Ключевыми в сфере ограничений и правил выкупа акционерным
обществом - эмитентом акций собственной эмиссии можно считать
нормы статьи 32 Закона Украины "О хозяйственных обществах"
от 19.09.91г. № 1576-ХII ( 1576-12 ), с изменениями и дополнениями
(далее - Закон о хозяйственных обществах).
Если указания данной статьи изложить более развернуто, а также
добавить к ним общие нормы статьи 8 Закона Украины "О ценных
бумагах и фондовой бирже" от 18.06.91 г. № 1201-XII ( 1201-12 ), с
изменениями и дополнениями (далее - Закон о ценных бумагах), то
получится следующий комплекс законодательных ограничений:
1) акционерное общество - эмитент может выкупить у акционеров
только оплаченные ими акции собственной эмиссии, т. е. выкуп может
быть произведен только на вторичном рынке у лиц, которым эти акции
принадлежат на праве собственности. Иными словами,
общество-эмитент не может выкупить свои акции само у себя на
первичном рынке при их первичном размещении (эмиссии), выступив
при этом "собственным" инвестором (например, ОАО не может само
подписаться на собственные акции дополнительной эмиссии). Это
условие также означает, что АО - эмитент не может выкупить за счет
собственных средств те акции, на которые уже осуществлена подписка
(заключены договоры подписки в открытых АО) или которые уже
распределены (заключены договоры размещения в закрытых АО), но
которые еще не были оплачены, а потому не были переданы эмитентом
их покупателям. Кроме того, указания статьи 32 Закона о
хозяйственных обществах относительно возможности выкупа эмитентом
оплаченных акций можно рассматривать и как запрет на осуществление
такого выкупа до полной оплаты всего уставного фонда (полной
оплаты акционерами всех акций, на которые осуществлена подписка в
открытом АО или которые были распределены между акционерами
закрытого АО);
2) выкуп может быть осуществлен эмитентом исключительно за
счет сумм, превышающих его уставный фонд. В письме Государственной
комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (далее - ГКЦБФР)
от 10.01.99 г. № 192/19 ( v2_19312-99 ) в качестве сумм,
превышающих уставный фонд, рассматривается чистая прибыль,
остающаяся в распоряжении общества. Однако такой подход является
явно зауженным. Показатель превышения средств предприятия над
суммой его уставного фонда может быть определен как разница между
общей суммой собственного капитала акционерного общества и суммой
оплаченного уставного фонда. Требование относительно выкупа
собственных акций исключительно за счет сумм, превышающих уставный
фонд, будет выполнено, если такой выкуп будет осуществлен
эмитентом в пределах наличия у него указанной части (суммы)
собственного капитала по данным бухгалтерского учета;
3) как "чужие", так и свои акции эмитент согласно статье 8
Закона о ценных бумагах может приобрести только за счет средств,
которые поступают в его распоряжение после уплаты налогов и
процентов за банковский кредит. Иными словами, на момент
приобретения акций эмитент не должен иметь задолженности по уплате
налогов и процентов за банковский кредит - по крайней мере, именно
такая трактовка данной нормы предложена ГКЦБФР в своем письме
от 08.08.2000 г. № 6601/19 ( v6601312-00 );
4) акционерному обществу предоставлено право выкупать у
акционеров принадлежащие им акции для их последующей перепродажи,
распространения среди своих работников или аннулирования. Данный
перечень является исчерпывающим и, по всей видимости, обязывает
эмитента еще на этапе выкупа акций определиться с целью такого
выкупа.
Не менее важно для эмитента в статье 32 Закона о хозяйственных
обществах также прямое указание на то, что выкуп у акционеров
собственных акций является правом, а не обязанностью общества.
Опираясь на это, можно заключить, что акционер не имеет права
требовать от общества выкупить принадлежащие ему акции (на что
также указывает и ГКЦБФР в своем письме от 28.11.2002 г.
№ 11512/14 ( v2_14312-02 )). В свою очередь, и органы управления
АО-эмитента не имеют права требовать от акционера продать
принадлежащие ему акции, поскольку акционер как собственник имеет
право распоряжаться ими по своему усмотрению. Сам выкуп, а также
все его условия (в том числе и условие относительно цены акций)
зависят исключительно от воли и договоренности сторон - акционера
и АО-эмитента.
Впрочем, "бесправие" акционера в требовании выкупа эмитентом
принадлежащих ему акций не абсолютно. Действующим
законодательством определен ряд случаев, когда акционерное
общество обязано выкупить акции у требующих этого акционеров:
1) в случае принятия решения о реорганизации общества
(открытого - ОАО или закрытого - ЗАО) или реструктуризации ОАО
оно обязано осуществить оценку и выкуп акций акционеров, если эти
акционеры не голосовали за принятие общим собранием
соответствующего решения и обратились к обществу с письменным
заявлением. Выкуп акций осуществляется по цене, определенной по
договоренности сторон, но не меньшей номинальной стоимости акций -
подпункт 1.7 Положения о порядке регистрации выпуска акций во
время реорганизации обществ, утвержденного решением ГКЦБФР
от 30.12.98 г. № 221 ( z0137-99 ), с изменениями и дополнениями, а
также пункт 145 Государственной программы приватизации на 2000 -
2002 годы, утвержденной Законом Украины "О государственной
программе приватизации" от 18.05.2000 г. № 1723-III ( 1723-14 ), с
изменениями и дополнениями;
2) в случае заключения открытым акционерным обществом,
созданным в процессе приватизации и корпоратизации, соглашений или
нескольких взаимосвязанных соглашений относительно отчуждения
имущества (необоротных активов) предприятия и осуществления
операций с долговыми требованиями и обязательствами (факторинг),
если на момент заключения соответствующего соглашения балансовая
стоимость таких активов или обязательств превышает сумму,
эквивалентную 14000 EUR по курсу, установленному Национальным
банком Украины, или превышает 10% итога баланса открытого
акционерного общества, общество обязано осуществить оценку активов
общества исходя из балансовой стоимости и выкуп акций акционеров,
если эти акционеры голосовали против принятия общим собранием
таких решений - пункт 144 Государственной программы приватизации
на 2000 - 2002 годы.
Также очень важно учитывать специфику операции по выкупу
собственных акций, а именно то, что она связана с необходимостью
соблюдения законодательства в области корпоративного управления.
Так, статьей 41 Закона о хозяйственных обществах предусмотрено,
что решение вопроса о приобретении акционерным обществом акций
собственного выпуска относится к компетенции его высшего органа
управления - общего собрания акционеров. Правда, компетенции не
исключительной: полномочия в решении данного вопроса могут быть
переданы другим органам общества, например, правлению или
наблюдательному совету. Передача полномочий должна быть закреплена
решением общего собрания и отражена в его протоколе. Желательно
также, чтобы передача полномочий была закреплена во внутренних
документах общества: в уставе либо в положениях о правлении и
наблюдательном совете.
В случае выкупа акций собственной эмиссии без принятия
уполномоченными органами управления соответствующих решений или
принятия ими решений без оформления необходимых полномочий, такая
сделка может быть признана недействительной.
Определив в качестве цели выкупа дальнейшую перепродажу акций,
эмитент выбирает самый легкий путь банальной операции по
купле-продаже ценных бумаг. По крайней мере, передним не встают
практические вопросы относительно порядка распределения акций
среди своих работников и соблюдения всех условий уменьшения
уставного фонда путем аннулирования выкупленных акций.
Стоит отметить, что распределение акций среди работников
предприятия-эмитента на практике может воплощаться в различных
видах гражданско-правовых договоров, заключенных эмитентом со
своими работниками (мены, дарения, в том числе купли-продажи), и
зависит от того, как этот вопрос урегулирован внутренними
документами общества-эмитента и решен его органами управления.
Этот путь предполагает распределение акций среди лиц, находящихся
с эмитентом в трудовых отношениях независимо от того, являются они
уже акционерами общества (имеют ли в собственности акции своего
работодателя) или нет. Такое распределение (зачастую льготное) "в
идеале" рассчитано на стимулирование работников за счет их участия
(пусть и символического) в управлении акционерным обществом -
работодателем. Правда, эмитент в данном случае не должен забывать
о подоходном налоге с граждан, а именно о базе налогообложения:
согласно подпункту 8.2 Инструкции о подоходном налоге с граждан,
утвержденной приказом ГГНИУ от 21.04.93 г. № 12 ( z0064-93 ), с
изменениями и дополнениями, в состав совокупного
налогооблагаемого дохода, полученного гражданином по месту
основной работы, включаются, в частности, материальная помощь и
дополнительные блага, предоставленные за счет работодателя
(естественно, за исключением годовой помощи в размере прожиточного
минимума на трудоспособное лицо), а также разница между ценами
приобретения (или балансовой стоимостью) и ценами продажи товаров
работникам предприятия, если эти товары были проданы на льготных
условиях по сниженной цене. Аналогичные указания содержит и Закон
Украины "О налоге с доходов физических лиц" от 22.05.2003 г.
№ 889-IV ( 889-15 ), а именно подпункт 4.2.9 пункта 4.2 статьи 4
этого документа, которая вступает в силу с 1 января 2004 года: в
качестве дополнительного блага от работодателя в состав общего
месячного налогооблагаемого дохода работника включается стоимость
бесплатно полученных товаров (работ, услуг), а также суммы скидки
с цены (стоимости) товаров (услуг), которая превышает обычную,
рассчитанную по правилам определения обычных цен (в размере такой
скидки)...
Решение о выкупе собственных акций является основанием для
публикации эмитентом информации о выкупе акций в соответствии с
требованиями Положения о предоставлении особой информации
акционерными обществами и предприятиями - эмитентами облигаций,
утвержденного решением ГКЦБФР от 10.02.2000 г. № 5 ( z0108-00 ).
Собственные акции могут быть выкуплены обществом путем прямого
обращения к акционерам либо через лицензированного торговца
ценными бумагами, оказывающего услуги по поиску и скупке мелких
пакетов. Впрочем, стоит учитывать, что в данном случае
посредничество торговца ценными бумагами не является обязательным:
согласно решению ГКЦБФР от 29.10.2002 г. № 321 ( z0904-02 )
осуществление эмитентом выкупа собственных акций не
классифицируется как профессиональная деятельность на рынке ценных
бумаг, а потому не подлежит лицензионным ограничениям.
Выкупленные обществом собственные акции в соответствии с
нормами статьи 32 Закона о хозяйственных обществах должны быть
реализованы или аннулированы в срок не более одного года. В
течение этого периода распределение прибыли, а также голосование и
определение кворума на общем собрании акционеров осуществляются
без учета приобретенных акционерным обществом собственных акций.
Способ и порядок реализации приобретенных обществом
собственных акций определяются решением соответствующего органа
управления акционерного общества - общего собрания акционеров или
другого органа управления акционерного общества, в компетенцию
которого уставом передан данный вопрос. Так, акции могут быть
перепроданы на вторичном биржевом или внебиржевом рынке (акции
закрытых акционерных обществ - только на внебиржевом рынке) или
распространены (путем заключения любых видов гражданско-правовых
соглашений) среди лиц, пребывающих с обществом в трудовых
отношениях на дату, установленную соответствующим решением.
Что касается налогообложения самой операции по выкупу
эмитентом собственных акций, то здесь все не так уж и просто, как
может показаться на первый взгляд. Такой выкуп является операцией
предприятия с ценными бумагами (не важно, что со своими) на
вторичном рынке, а потому с целью налогообложения акции в данном
случае рассматриваются как товар.
В связи с этим в плане обложения налогом на прибыль эмитенту
было бы логичным руководствоваться особым механизмом пункта 7.6
Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" в редакции
от 22.05.97 г. № 283/97-ВР ( 283/97-ВР ), с изменениями и
дополнениями (далее - Закон о налогообложении прибыли),
определяющим порядок налогообложения операций с ценными бумагами и
деривативами. Однако в этом же пункте 7.6 Закона о налогообложении
прибыли есть четкое указание, что его особые нормы не
распространяются на операцию эмитента по обратному выкупу ценных
бумаг и корпоративных прав. Следовательно, эмитент не имеет права
отразить сумму стоимости выкупленных акций в качестве расходов в
отдельном налоговом учете финансовых результатов от операций с
корпоративными правами. На дату выкупа эмитенту, на наш взгляд,
также вряд ли стоит отражать валовые расходы в сумме стоимости
выкупа, хотя при дальнейшем отчуждении акций, возможно, и появится
необходимость в обосновании права на их отражение. Но об этих
проблемах позже.
В вопросе обложения операции по выкупу собственных акций
налогом на добавленную стоимость нет особых неоднозначностей. Если
выкуп осуществляется за денежные средства или акции приобретаются
в обмен на другие ценные бумаги, то согласно подпункту 3.2.1
статьи 3 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость"
от 03.04.97 г. № 168/97-ВР ( 168/97-ВР ), с изменениями и
дополнениями (далее - Закон об НДС), продавец акций НДС начислять
не должен, поскольку такая операция не является объектом обложения
налогом на добавленную стоимость. В противном случае, когда акции
приобретаются эмитентом в обмен на товарно-материальные ценности
или услуги, их продавец должен начислить НДС.
Перепродажа выкупленных акций
Как отмечалось ранее, у эмитента, выкупившего собственные
акции, есть три пути: перепродать, распространить среди своих
работников или аннулировать (статья 32 Закона о хозяйственных
обществах и статья 8 Закона о ценных бумагах).
Причем согласно решению ГКЦБФР от 29.10.2002 г. № 321
( z0904-02 ) лицензионные ограничения, установленные для торговли
ценными бумагами как для одного из видов профессиональной
деятельности на рынке ценных бумаг, на операции эмитента по
перепродаже и распространению среди своих работников ранее
выкупленных акций собственной эмиссии не распространяются.
Следовательно, при реализации таких акций посредничество
лицензированного торговца ценными бумагами не является
обязательным.
Перепродажа как таковая предполагает дальнейшее отчуждение
акций эмитентом на основании договоров купли-продажи или мены,
заключенных с их покупателем. Действующее законодательство даже
содержит прямое указание на один из вариантов такого обмена. Так,
Положением о порядке выпуска облигаций предприятий, утвержденным
решением ГКЦБФР от 17.07.2003 г. № 322 ( z0706-03 ), предусмотрена
возможность обмена на выкупленные эмитентом акции его же
облигаций, при эмиссии которых была оговорена возможность данного
обмена. Такой бартер может быть осуществлен исключительно по
взаимной договоренности сторон - эмитента акций и инвестора -
собственника эмитированных им облигаций и оформлен договором мены.
Полученные таким образом облигации могут удерживаться эмитентом
вплоть до наступления срока их погашения или перепроданы на
вторичном рынке.
Важно учитывать, что перепродажа (обмен) акций осуществляется
эмитентом на вторичном рынке, т. е. продаются акции, уже
находившиеся в обращении. Следовательно, такую продажу ни в коем
случае нельзя считать эмиссией акций и применять к ней
соответствующие правила налогообложения. Продажа своих ранее
выкупленных акций для эмитента равнозначна продаже акций
стороннего предприятия, которые находились в его собственности, и
поэтому к ней должны применяться общие правила налогообложения
операций с ценными бумагами - правила пункта 7.6 Закона о
налогообложении прибыли.
Согласно подпункту 7.6.4 пункта 7.6 статьи 7 Закона о
налогообложении прибыли поступление (или начисление) денежных
средств или имущества от продажи, обмена или других способов
отчуждения акций будет связано с необходимостью отражения доходов
в отдельном налоговом учете финансовых результатов от операций с
корпоративными правами. Никаких исключений или льгот в отношении
налоговых последствий продажи таких акций Закон о налогообложении
прибыли не предусматривает, в связи с чем возникает достаточно
парадоксальная ситуация. С одной стороны, покупка эмитентом
собственных акций не дает ему права на отражение расходов в
отдельном учете финансовых результатов от операций с
корпоративными правами по пункту 7.6 Закона о налогообложении
прибыли, а с другой - продажа этих же акций обуславливает
возникновение доходов в том же отдельном учете финансовых
результатов от операций с корпоративными правами по пункту 7.6
Закона о налогообложении прибыли. В итоге получается, что вся
сумма дохода (выручки) от продажи ранее выкупленных эмитентом
акций собственной эмиссии, не компенсированная соответствующими
расходами, посредством механизма пункта 7.6 Закона о
налогообложении прибыли может попасть в валовые доходы
предприятия-эмитента. Таким образом, налогом на прибыль фактически
будет обложена не прибыль, а доход, что, без сомнения, является
неправильным. Одним из возможных путей решения данной проблемы
может быть компенсирующее отражение валовых расходов на сумму
стоимости выкупа акций, основанием для которого может быть
подпункт 5.2.9 статьи 5 Закона о налогообложении прибыли,
предполагающий включение в состав валовых расходов сумм расходов
по операциям, предусмотренным статьей 7 Закона о налогообложении
прибыли. По крайней мере, после того, как была осуществлена именно
продажа выкупленных акций, а не их аннулирование, можно говорить о
том, что предприятие-эмитент использовало их в собственной
хозяйственной деятельности как любой другой товар, получив
соответствующий доход и право на отражение валовых расходов в
сумме стоимости их выкупа {1}.
Впрочем, похожие рассуждения могут быть использованы и для
обоснования второго возможного пути выхода (более жизнеспособного,
на наш взгляд) из этой проблемной ситуации: одновременное с
отражением дохода от перепродажи акций в отдельном учете
финансовых результатов от операций с корпоративными правами по
пункту 7.6 Закона о налогообложении прибыли отражение в этом же
отдельном учете расходов в сумме стоимости выкупа собственных
акций. К сожалению, в качестве дополнительных аргументов в
подтверждение такого подхода иначе как ссылки на абстрактный "дух
закона" что-либо другое трудно найти. Если взять на себя смелость
судить о воле нормотворческого органа при определении особого
механизма пункта 7.6 Закона о налогообложении прибыли и, в
частности, исключений в его применении, то можно сделать вывод,
что, изымая операцию по обратному выкупу ценных бумаг из сферы
действия этого механизма, законодатель рассматривал эту операцию
исключительно как конечную для эмитента, своего рода
неспекулятивную "антиэмиссию", не предполагающую дальнейшую
перепродажу выкупленных бумаг. Ведь не зря же в ряду исключений
обратный выкуп указан совместно с эмиссией и погашением эмитентом
собственных ценных бумаг. Дальнейшая же перепродажа выкупленных
акций свидетельствует об отсутствии специального,
"антиэмиссионного" статуса такого выкупа и, следовательно, о
логичности распространения на операции эмитента по купле-продаже
таких акций общих правил пункта 7.6 Закона о налогообложении
прибыли.
Что касается НДС, то необходимость начисления эмитентом
налоговых обязательств или отсутствие такой необходимости будут
зависеть от формы расчетов за проданные акции собственной эмиссии.
Если продажа осуществляется за денежные средства или акции
передаются в обмен на другие ценные бумаги, то эмитент - продавец
акций НДС начислять не должен, поскольку такая продажа объектом
налогообложения не является (подпункт 3.2.1. Закона об НДС). Если
же акции передаются эмитентом в обмен на товарно-материальные
ценности или услуги, он должен начислить НДС.
В заключение приведем основные проводки, сопутствующие
операциям по выкупу и перепродаже эмитентом собственных акций:
|---|----------------------------------|-------------------------|
| № | Содержание хозяйственной | Корреспондирующие счета |
|п/п| операции |------------|------------|
| | | дебет | кредит |
| | | счета | счета |
|---|----------------------------------|------------|------------|
| 1 | Выкуплены собственные акции | 451 | 301, 311 |
|---|----------------------------------|------------|------------|
| 2 | Перепроданы ранее выкупленные | 301, 311 | 451 |
| | акции на вторичном рынке | | |
|---|----------------------------------|------------|------------|
| 3 | Переданы ранее выкупленные акции | 661 | 451 |
| | работникам эмитента в счет | | |
| | заработной платы | | |
|---|----------------------------------|------------|------------|
| 4 | Отражено превышение выкупной | 425 | 451 |
| | стоимости над продажной | (441, 442) | |
| | | {2} | |
|---|----------------------------------|------------|------------|
| 5 | Отражено превышение продажной | 451 | 425 |
| | стоимости над выкупной | | {2} |
|---|----------------------------------|------------|------------|
Надеемся, что приведенные рекомендации помогут нашим читателям
избежать, к сожалению, слишком уж распространенных на практике
ошибок и нарушений в сфере выкупа и перепродажи эмитентом
собственных акций.
{1} С дополнительными аргументами в обоснование данной позиции
можно ознакомиться в статье "Вопросы налогообложения операций
с ценными бумагами в свете обновленного законодательства" //
"Налоги и бухгалтерский учет", 2003, № 28.
{2} Пункт 28 Положения (стандарта) бухгалтерского учета 13
"Финансовые инструменты", утвержденного приказом Минфина
Украины от 30.11.2001 г. № 559, с изменениями и дополнениями.
------------------------------------------------------------------
"Налоги и бухгалтерский учет"
№ 94(652), стр. 42
[24.11.2003]
Валентина Степанова, Сергей Кириллов
------------------------------------------------------------------