Праю на свободу та особисту недоторканність є одним із найважливіших складових демократичного суспільства. На правильне та однакове застосування кримінально-процесуального законодавства про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту і продовження строків тримання під вартою звернув увагу Верховний Суд України у постанові Пленуму № 4 від 25.04.2003 р. "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства", що при вирішенні цього питання суди мають додержувати вимог ст. 29 Конституції України, ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод.
Запобіжні заходи — це заходи процесуального примусу, які обмежують свободу пересування обвинуваченого (підозрюваного) і застосовуються з метою запобігти можливості приховатися від слідства і суду, перешкодити встановленню об'єктивної істини та здійсненню правосуддя, а також продовжити злочинну діяльність.
Вирішуючи питання про наявність доказів вчинення особою, щодо якої застосовується запобіжний захід, кримінально караного діяння, дізнавач, слідчий, суддя мають переконатися, цю підозра у вчиненні особою злочину чи обвинувачення є обґрунтованою, тобто що в розпорядженні органу дізнання, слідчого, суду є здобуті у визначеному законом порядку достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Обставини, з якими закон пов'язує можливість обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, передбачені ст. 148 і ч. 1 ст. 155 КПК України. За змістом останньої статті, майже кожний підозрюваний чи обвинувачений у злочині, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі, може на законних підставах бути взятий під варту.
Проте згідно з п. 3 ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права тримання під вартою осіб, які чекають судового розгляду їхньої справи, не повинно бути загальним правилом. Взяття під варту до суду може застосовуватись відповідно до закону лише в тому разі, коли воно є розумним і необхідним. Під "необхідністю" розуміються запобігання втечі, впливу на свідків чи потерпілих, рецидиву злочину, а також очевидна небезпечність особи для суспільства. Комітет з прав людини Ради Європи не визнав такою, що має достатні підстави, практику тримання під вартою осіб, які обвинувачуються у вперше вчинених ненасильницьких злочинах, за відсутності обставин, за яких цей захід можна назвати розумним і необхідним.
Тримання під вартою повинно бути винятковим запобіжним заходом, який застосовується лише тоді, коли є всі підстави вважати, що інші, менш суворі запобіжні заходи, неспроможні забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов'язків і належної поведінки, а також встановлення істини у справі та виконання вироку. Це випливає не тільки з принципу презумпції невинуватості, а й з міжнародних правових актів.
Взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом, у зв'язку з чим він обирається лише за наявності підстав вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи, передбачені ст. 149 КПК, можуть не забезпечити виконання підозрюваним, обвинуваченим процесуальних обов'язків, що випливають із ч. 2 ст. 148 КПК, і його належної поведінки.
Отже, фактичними підставами обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту є наявність: 1) неспростовних доказів вчинення обвинуваченим (підозрюваним) злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі як правило понад три роки; 2) достатніх підстав вважати, що обвинувачений (підозрюваний) може приховатися чи ухилитися від слідства та суду, або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню об'єктивної істини у справі, здійсненню правосуддя чи продовжити злочинну діяльність; 3) підстав вважати, що інші, менш суворі запобіжні заходи, неспроможні забезпечити виконання обвинуваченим (підозрюваним) процесуальних обов'язків і належної поведінки.
Юридичною підставою взяття під варту є постанова судді. Відповідно до ч. 1 ст. 165 КПК України запобіжний захід у вигляді взяття під варту застосовується лише за вмотивованою постановою судді. Законним це рішення суду буде тоді, коли при його прийнятті були дотримані всі вимога законодавства щодо процедури обрання цього запобіжного заходу, встановленого ст.1652 КПК України.
Слідча дія як відповідний різновид або елемент діяльності слідчого має не тільки пізнавальний, але й організаційно-технічний характер, а її результати, оформлені відповідно до установленого законом порядку, приведені у належну форму — посвідчуючу*. В даному випадку це повною мірою стосується подання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, обов'язково узгодженого з прокурором.
Однак закон не визначає, що повинно бути вказано органом дізнання чи слідчим у поданні до суду про взяття під варту, не наведена і форма викладення цього подання на відміну від російського кримінально-процесуального кодексу, в якому законодавець у частині шостій передбачив перелік бланків процесуальних документів. Так додаток 101 ст.476 КПК РФ визначає чітко форму і суть звернення до суду при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою5. В українському кримінальному процесі зміст подання визначається лише науковцями і практикою.
Керуючись ст. 165-1 КПК, суди повинні вимагати від органу дізнання, слідчого чи прокурора, щоб подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту містило необхідні реквізити (найменування органу, який вносить подання; дані про погодження подання з прокурором (у разі внесення його органом дізнання чи слідчим); прізвище, ім'я та по батькові особи, щодо якої вноситься подання; дата й місце її народження); посилання на обставини, зазначені у ст. 150 КПК; дані про злочин, у вчиненні якого особа підозрюється, обвинувачується, та його кримінально-правову кваліфікацію; підстави для обрання запобіжного заходу.
Подання має бути розглянуто протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання підозрюваного чи обвинуваченого, це положення відображено у ч.іЗ ст. 1652 КПК України. А п. 3 ч. 6 ст. 106 КПК України передбачає, що протягом сімдесяти двох годин після затримання орган дізнання доставляє затриманого до судді з поданням про обрання йому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. В зв'язку з тим, що законодавець не визначив мінімальний строк до закінчення сімдесяти двох годин, для звернення до суду, то- на практиці важко уникнути порушень вимог ч. 165і КПК України.
У російському процесі таких суперечностей не виникає тому, що у ч. 3 ст. 108 КПК РФ чітко вказано: "материальї должнн бьггь представленьї судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержання".
Верховний Суд України роз'яснив, що надходження до суду подання про взяття затриманої, особи під варту після закінчення цих строків не є підставою для відмови в його розгляді і на таке порушення суддя відповідно до ст. 232 КПК зобов'язаний реагувати окремою постановою.
Однак таке роз'яснення не компенсує прогалини в законодавстві, тому для того, щоб суддя не був заручником цієї ситуації, є необхідність доповнити ч. 3 ст. 165і КПК України конкретним, реальним строком, який необхідний судді для вирішення питання про обрання запобіжного заходу.
При розгляді подання про обрання запобіжного заходу
у вигляді взяття під варту участь прокурора, а також підозрюваного, обвинуваченого, щодо якого надійшло подання, є обов'язковою. Неявка захисника чи законного представника підозрюваного, обвинуваченого не перешкоджає розгляду подання, якщо їм було повідомлено про його час і місце.
На жаль, КПК України не передбачає участь потерпілого при вирішенні питання про взяття обвинуваченого (підозрюваного) під варту, хоча це питання тривалий час обговорювалось науковцями. Так, юристи пропонували передбачити потерпілому такі права: висловлювати думку щодо необхідності обрання запобіжного заходу обвинуваченому, знати причини, за якими вони не обрані"; звернення до суду зі скаргою на необрання органами досудо-вого слідства взяття під варту"; брати участь при розгляді суддею скарг про затримання підозрюваного, про взяття під варту та продовження строків тримання, висловлювати думку щодо можливості звільнення з-під варти, оскаржувати рішення суду про звільнення з-під варти". При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу знати та враховувати думку потерпілого правовиконавець зобов'язаний".
На ці питання звертають увагу і в інших країнах світу, що підтверджує "Конвенція Організації Об'єднаних Націй протав транснаціональній організованій злочинності (15 листопада 2000 року), яка у п. З ст. 25 передбачає, що кожна держава-учасник, за умови додержання свого внутрішнього законодавства, створює можливості для викладення та розгляду думки і небезпечності потерпілих на відповідних стадіях кримінального процесу щодо осіб, які вчинили злочин, таким чином, щоб це не наносило шкоди правам захисту.
Стосовно процедури розгляду подання про взяття особи під варту необхідно зазначити, що у випадках, коли це питання вирішується стосовно особи, яка перебуває на волі й не з'явилася до суду, подання розглядається у два етапи. Спочатку за відсутності цієї особи результатом розгляду може бути винесення постанови про дачу дозволу на її затримання і доставку до суду під вартою. При цьому суддя повинен з'ясувати: чи є обвинувачення або підозра у вчиненні особою злочину обґрунтованими і чи є потреба в обранні щодо неї запобіжного заходу; якщо місце перебування обвинуваченого не встановлено, — переконатися, що слідчий оголосив його розшук. Після доставки до суду особи, щодо якої винесена постанова про її затримання і доставку до суду, подання про взяття її під варту розглядається повторно з додержанням вимог, передбачених ст. 165' КПК України.
Якщо особа, стосовно якої вирішується питання про взяття під варту, була затримана в порядку, передбаченому ст. 106 КПК України, і оскаржила своє затримання до суду, її скарга розглядається разом із поданням про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. При цьому, як зазначив Пленум Верховного Суду, визнання затримання незаконним не є підставою для відмови в задоволені подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту".
Предметом дослідження при розгляді подання органу дізнання, слідчого чи прокурора про взяття під варту є ті обставини, з якими закон пов'язує можливість обрання цього запобіжного заходу.
Під час розгляду подання суддя має переконатися, що підозра у вчиненні особою злочину чи обвинувачення є обгрунтованими, тобто що в розпорядженні органу дізнання чи слідчого є здобуті у визначеному законом порядку достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину (такими даними можуть бути заяви й повідомлення про злочин, явка з повинною, документи, складені за результатами оперативно-розшукової діяльності, протоколи слідчих дій, висновки експертиз тощо)". Крім того, збирається, перевіряється і вивчається вся можлива інформація, яка має значення для вирішення питання про застосування, зміну чи скасування запобіжного заходу. В зв'язку з тим, що питання про те, який запобіжний захід обрати, вирішується у надзвичайно стислі строки, як свідчить досвід, діз-навач чи слідчий встигають зібрати тільки деякі відомості про злочин. Проте у більшості випадків такої інформації замало для того, щоб визначитися з питанням, чи треба особу утримувати під вартою чи щодо неї достатньо застосувати запобіжний захід, не пов'язаний з триманням під вартою. Надзвичайно важливою на цьому етапі є інформація про особу — її сімейний і матеріальний стан, заняття, спосіб життя, поведінку в побуті і на роботі, соціальні зв'язки тощо, тобто дані, які дають можливість прогнозувати поведінку особи після обрання їй запобіжного заходу".
Виходячи із виключного характеру запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а також конкретних положень статей КПК, які визначають роль і місце цього заходу в системі інших запобіжних заходів, обов'язковою умовою застосування повинно бути також обгрунтоване переконання судді в тому, що більш м'які запобіжні заходи можуть не забезпечити належну поведінку підозрюваного, обвинуваченого".
Йдеться про наявність фактичних даних, що дають підстави вважати, що ця особа (можливо, навіть за якихось певних умов чи в якійсь конкретній ситуації) може порушити процесуальні обов'язки, тобто про підозру в цьому. Проте така підозра має грунтуватися не тільки на відомостях про злочин, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа (інакше це суперечило б презумпції невинуватості), а й на фактичних даних, що з достатньою вірогідністю надають можливість прогнозувати поведінку особи з точки зору виконання нею в майбутньому процесуальних обов'язків. При цьому тягар доказування, так би мовити, добропорядності підозрюваного, обвинуваченого насамперед має бути покладений на нього самого та його захисника, саме вони повинні доводити перед судом, що поведінка підозрюваного, обвинуваченого буде належною в процесуальному сенсі й за умови обрання йому запобіжного заходу, не пов'язаного з триманням під вартою. У своїй діяльності не тільки захисники, а нерідко й судці виходять з "презумпції добропорядності" підозрюваного, обвинуваченого, вимагаючи від слідчого чи прокурора доказів того, що особа, якщо юна не буде триматися під вартою, порушуватиме процесуальні обов'язки".
Однак з останнім твердженням погодитися не можна оскільки, воно порушує цілий ряд принципів, таких як: змагальність процесу; об'єктивність і неупередженість суду; невинуватість особи. Досить точно у своїх трудах відмічають Е.Ю. Жога і професор Н.А. Громов про те, що принцип невинуватості визначає правовий статус обвинуваченого не лише у кримінальному процесі, айв усіх суспільних відносинах, в яких він виступає як один із суб'єктів".
Стверджувати, що слідчий чи прокурор не повинні надавати суду доказів про те, що особа, якщо юна не буде триматися під вартою, порушуватиме процесуальні обов'язки, було б можливо за умови, якщо б законодавство України передбачало випадки обов'язкового затримання і взяття під варту за підозру у вчиненні якихось конкретно визначених злочинів. Як, наприклад, в Австрії і Болгарії, законодавство яких передбачає обов'язкове взяття під варту — якщо мова іде про злочин, за який передбачено покарання, на строк не менш ніж 10 років, або в Італії — до осіб які затримані при вчиненні грабежу, вимаганні, зберіганні зброї і деяких інших злочинів.
При розгляді подання про взяття під варту суддя зобов'язаний дослідити обставини, передбачені ст. 150 КПК України. Крім того вивчаються данні про попередні судимості, соціальні зв'язки особи, її схильність до наркотиків, алкоголю тощо. Особливе значення мають відомості про спосіб життя, поведінку особи під час провадження в цій або іншій кримінальній справі щодо неї в минулому: чи не ухилялася раніше особа від слідства, суду або виконання судових рішень; чи погрожувала або іншим чином чинила тиск на учасників процесу; чи не вчинювала вона раніше злочинів проти правосуддя, перш за все такі, як втеча з місця позбавлення волі або з-під варти, ухилення від відбування покарання у вигляді позбавлення волі.
Вся ця інформація при порушенні та на початку розслідування кримінальної справи як правило здобувається в наслідок оперативно-розшукової діяльності (ОРД). А будь-які матеріали, одержані в результаті проведення оператив-но-розшукових заходів, можуть використовуватися в доказуванні у кримінальних справах за умови, що вони перевірені, оцінені слідчим, прокурором, судом і якщо встановлена допустимість і автентичність (непідробність, оригінальність) джерел доказів та належність, достовірність відомостей, які містяться в них. Відомості, одержані в результаті проведення ОРД, можна використовувати в доказуванні у кримінальних справах тільки у тому випадку, коли відоме їх джерело та спосіб одержання".
Аналізуючи в цілому предмет доказування, можна підкреслити, що він тісно пов'язаний з особистою характеристикою людини, її спрямованістю, тобто з тими свідченнями, які встановлюють фамілію, ім'я та по батькові, освіту, спеціальність, місце роботи та рід заняття, а також інші дані, які характеризують обвинуваченого.
Дослідженню підлягають і відомості, що вказують на існування факторів, обставин чи моральних цінностей, які можуть свідчити про те, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на волі, не порушуватиме покладених на нього процесуальних обов'язків та не займеться злочинною діяльністю.
Якщо запобіжний захід до підозрюваного (обвинуваченого) обирається з метою запобігти йому перешкодити встановленню об'єктивної істини шляхом приховування чи знищення доказів, або шляхом тиску на свідків і потерпілих з тим, щоб примусити їх до дачі неправдивих свідчень, то при позитивному вирішенні подання суддя повинен врахувати час, необхідний для проведення слідчих дій, пов'язаних з виявленням, збиранням і закріпленням цих доказів, і давати дозвіл на утримання під вартою, орієнтуючись на цей час.
Постанова про відмову в обранні підозрюваному, обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту повинна містити обгрунтування такого рішення та мотиви, з яких суд не погодився з доводами, викладеними в поданні або висловленими під час його розгляду особою, у провадженні якої перебуває справа, чи прокурором. Підставою для відмови є, наприклад: обставини, що передбачені у ст. 6 КПК України, за наявності яких суддя не лише відмовляє в обранні запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а і зобов'язаний закрити провадження в справі. Наступним випадком може бути порушення органами досудового слідства положення, передбаченого ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, якщо в матеріалах справи відсутні інші докази. Так само й не можна використовувати в доказуванні дані, одержані особами, які неправомочні здійснювати ОРД; шляхом проведення ОРЗ, не передбачених законом або за відсутності передбачених законом підстав". В таких випадках судця або відмовляє у взятті під варту, або користується положенням ч. 8 ст. 1652 КПК України, а на виявлені порушення реагує окремою постановою, якою звертає увагу прокурора на допущені порушення закону (ст. 232 КПК України).
При цьому порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину (а не щодо конкретної особи чи осіб) не є підставою для відмови судом у вирішенні питання про обрання запобіжного заходу особі, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.
Прийняття законного та обґрунтованого рішення є складною практичною та розумовою діяльністю судді, пов'язану не тільки з дослідженням та процесуальним закріпленням доказів, але і з мотивуванням того варіанту рішення, в правильності якого суддя переконаний і яке, за його переконанням, є єдино можливим в даному випадку. Мотивування постанови — це фактичне, логічне та правове обгрунтування висновків по суті подання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке розглядається, та переконання судді в достовірності зібраних та досліджених в судовому розгляді доказів в їх взаємодії та взаємозалежності.
В юридичній літературі питання про співвідношення понять "законність" і "обгрунтованість" арешту залишається дискусійним. Так, А. Жданов, протиставляючи ці поняття, пропонує відмовитися від категорії "законність" арешту, посилаючись на практику. Заперечуючи проти цього ствердження, А. Шамардин вказує на те, що підстави застосування арешту передбачені у відповідних нормах кримінально-процесуального закону і тому будь-який необгрунтований арешт в той же час є й незаконним21. Цю ж позицію підтримав і Н. Ільютченко, зазначивши, що остання точка зору найбільш повно відповідає закону і є правильною.
М.САВЕНКО, суддя військового місцевого суду Чернігівського гарнізону
По материалам газеты "Юридичний вісник України" від 12-18 червня 2004 р. № 24