Відповідно до ч. 8 ст. 181 ГКУ відсутність згоди між сторонами стосовно хоча б однієї істотної умови договору (незалежно від причин) є однією з підстав для визнання такого договору неукладеним. Аналіз вищезгаданих норм обох кодексів дає змогу поділити усі істотні умови на дві основні групи. Перша група включає предмет, визначений як істотна умова будь-якого цивільно-правового або господарського договору, друга — решту істотних умов.
Істотні умови другої групи можна класифікувати таким чином:
Розглянемо цю групу більш детально.
Для практики ця ситуація є найпростішою. Йдеться про конкретні нормативно-правові акти, що прямо вказують на окремі умови договорів як на істотні (ч. 1 ст. 628, ч. 1 ст. 638 ЦК). Такі норми містяться як у ЦК і ГК, так і в інших законодавчих актах. Прикладом можуть бути частини 3, 4, 5 ст. 180 ГК (предмет, ціна, строк дії для будь-якого господарського договору), ч. 3 ст. 1012 ЦК (істотні умови договору комісії), ст. 10 Закону України "Про оренду державного та комунального майна", ст. 6 Закону України "Про фінансовий лізинг" тощо. Фактично, йдеться про умови, щодо яких закон зобов'язує сторони визначитись у відповідному договорі (узгодити такі умови). Проте ці умови слід відрізняти від звичайних умов договору (детальніше з цього приводу див. нижче).
Зазначимо, що судова практика з цього питання останнім часом ускладнюється. Так, наявні прецеденти, коли Вищий господарський суд України не визнавав істотними деякі умови, що чинним законодавством віднесені до категорії саме істотних. Прикладом може слугувати касаційна постанова Вищого господарського суду України від 19.11.2002 р. у справі № 06/9—81 (архів Господарського суду Волинської області). Предметом розгляду став позов орендаря про виселення третьої особи з самовільно займаного приміщення, що передавалося орендареві за договором оренди. Відповідач посилався на те, що договір оренди є неукладе-ним, отже, відсутні підстави для виселення. Попередні судові інстанції визнали спірний договір оренди неукладеним через відсутність у ньому такої істотної умови, як забезпечення пожежної безпеки об'єкта оренди (ст. 10 Закону України "Про оренду державного та комунального майна"). Скасувавши ці рішення Вищий господарський суд України зазначив, що забезпечення пожежної безпеки "...не впливає на захист прав орендаря користуватися майном, самовільно зайнятим третьою особою". У справі № 12/132 (архів Господарського суду Дніпропетровської області) відповідач також посилався на відсутність у спірному договорі оренди окремих істотних умов відповідно до ст. 10 Закону України "Про оренду державного та комунального майна". З цього приводу у своїй касаційній постанові від 31.07.2002 р. Вищий господарський суд України вказав: "У зв'язку з тим, що договір виконувався сторонами, то... відсутні підстави для визнання договору ... неукладеним" (за матеріалами справи договір був виконаний частково). Отже, можна дійти висновку, що сама по собі відсутність якоїсь істотної умови у договорі, навіть і визнаної такою за законом, не завжди свідчить про неукладеність спірного договору. Так, за останньою справою суд, очевидно, виходив з наступного. Факт виконання договору боржником і прийняття цього виконання кредитором свідчить про узгодження сторонами істотних умов вже у процесі самого виконання. Тим більше, що окремі автори схильні розглядати і факт виконання як окрему угоду.
Якщо звернутися до практики арбітражних судів Російської Федерації, то тут розрізняються, з одного боку, випадки відсутності в договорі істотної умови, з іншого — недосягнення сторонами згоди щодо істотної умови.
Наведеш справи свідчать про поступовий відхід судових органів від суто формального підходу до визнання договорів неукладеними. З прийняттям нового ЦК суди, що розглядають подібні спори, мають звернути увагу на ст. 6 ЦК. Відповідно до положень цієї статті сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Усе це дає можливість сторонам договору самостійно корегувати перелік істотних умов договору, втім, при цьому слід дотримуватися деяких правил (критеріїв), що викладені у наступному розділі
Ідеться про умови, що хоча і згадуються у відповідних нормативно-правових актах, але прямо ніде не визначені як істотні. Втім, вони потрібні для договорів конкретного виду саме як істотні умови. У цьому випадку слід проаналізувати увесь комплекс відповідного законодавства, судову практику і узгодити свої висновки з положеннями юридичної науки. Так, судова практика донедавна визнавала істотною умовою для договорів підряду складання кошторису (п. 7 оглядового листа Вищого господарського суду України від 20.04.2001 р. № 01—8/481), хоча ЦК УРСР і новий ЦК (ст. 844) не містять подібної правової оцінки кошторису.
За цією категорію умов суди вимушені оперувати переважно оціночними поняттями, тобто самостійно визначати стосовно конкретної ситуації і певного спірного договору, чи є дана умова істотною. На мою думку, суб'єктам пра-возастосування (не лише судам, а й учасникам договірних відносин) можна порекомендувати застосування таких критеріїв, аби визначитись на практиці щодо таких питань:
"Чи може бути договір виконаний належним чином без включення і узгодження сторонами певної умови (ст. 526 ЦК). Наприклад, договір капітального будівництва неможливо виконати без підготовки і узгодження відповідної проектно-кошторисної документації, передачі підряднику відповідної земельної ділянки тощо.
"За наявності підстав застосовувати відповідні презумпції, що закріплені у ЦК і ГК. Так, згідно з ч. 5 ст. 626 ЦК — договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору. Інший приклад. Відповідно до ст. 527 ЦК боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор — прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.
З огляду на вищевикладене можна зробити висновок про зростання ролі судового прецеденту і узагальнень судової практики за певними категоріями спорів, як орієнтиру для оцінки умов спірного договору і визначення їх як істотних. Так, узагальнення судової практики за договорами купівлі-продажу дає підстави визначити як істотні умови, предмет і ціну, хоча ЦК і не містить прямих вказівок з цього приводу.
Спід зазначити, що деякі з умов, які раніше традиційно розглядалися як істотні, тепер виключені новими кодексами з цього переліку. Так, вимоги до якості товару як предмету поставки у ч. 3 ст. 268 ГК вже не розглядаються як істотні. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. Такі саме підходи до якості товарів можна знайти у ч. 2 ст. 673 ЦК стосовно договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. У нових кодексах і за іншими видами договорів простежується замість конкретизації істотних умов договору значне розширення сфери застосування таких понять як "загальні критерії якості", "вимоги, що звичайно ставляться" тощо. Якщо узагальнити усі дослідження і публікації з цього приводу, то можна дійти такого висновку. Подібні формулювання умов договорів — це узагальнення на законодавчому рівні вимог, що зазвичай ставляться до виконання відповідних зобов'язань у повсякденній діяльності учасників господарських відносин. З філософсько-правових позицій це можна розглядати як узагальнення практики взаємовизнання суб'єктів договірних відносин, що будуються на принципах справедливості, добросовісності та розумності. У міжнародних економічних відносинах це питання найчастіше розглядається у контексті виконання кодифікованих міжнародних звичаїв та узвичаєнь торгівлі, мореплавства тощо. Практика застосування цього поняття у внутрішньому господарському обігу України фактично поки що дуже обмежена, але на підставі ст. 7 ЦК можна спрогнозувати її значне розширення.
Чималий інтерес становить відповідна судова практика. Варто навести справу з практики Вищого господарського суду України, пов'язану з договором купівлі-продажу (архів Господарського суду м. Києва за 2002 р.). За обставинами справи підприємство-покупець придбало у підприємства-продавця обладнання АЗС. Під час його встановлення і монтажу з'ясувалося, що обладнання є технічно несправним, немає необхідних сертифікатів, без яких неможливо почати його експлуатацію. Розірвати договір, забрати обладнання і повернути отримані кошти продавець відмовився. Покупець звернувся до суду. Заперечуючи проти позову, продавець посилався на те, що якість обладнання взагалі ніяк не визначена у спірному договорі, а покупець прийняв його за відповідним актом без будь-яких зауважень до якості. Що ж стосується сертифікатів, то договором подібне також не передбачене, тобто покупець вимагає від продавця здійснення дій, що не передбачені договором.
Втім, Вищий господарський суд України з такими доводами відповідача не погодився. У касаційній постанові зазначається, що в даному випадку слід застосовувати ч. 1 ст. 233 Цивільного кодексу УРСР (був чинним на момент розгляду справи). У цій нормі вказано, що якість проданої речі повинна відповідати умовам договору, а за відсутності вказівок у договорі — вимогам, що звичайно ставляться. Для комплексу АЗС такими вимогами є робочий стан і наявність необхідних документів, без яких неможливо почати експлуатацію АЗС. Забезпечити усе це є обов'язком продавця, якщо договором не обумовлено інше. На підставі вищенаведеного позов було задоволено.
Йдеться про умови, які не згадуються у чинному законодавстві, але щодо котрих сторона наполягає на їх включенні до договору. Якщо з цього питання сторони не дійшли згоди, то договір не можна вважати укладеним.
Характерним прикладом може бути справа № 5/116 (архів господарського суду м. Києва). Тут предметом судового розгляду стали наступні обставини. Під час переговорів між орендарем та орендодавцем сторони не дійшли згоди стосовно таких умов договору, .як використання експлуатаційних витрат, першочерговість сплати штрафних санкцій тощо. Орендар, підписавши проект договору, склав відповідний протокол розбіжностей, з яким, у свою чергу, не погодився орендодавець, котрий передав справу до суду. Під час судового розгляду орендар наполягав на тому, що вищезазначені умови не є істотними, а стосовно істотних умов, прямо визначених у чинному законодавстві, сторони досягли згоди — отже, договір слід визнати укладеним. Втім, Вищий господарський суд України у своїй касаційній постанові від 13.02.2002 р. не погодився з позицією орендаря. Посилаючись на ч. 2 ст. 153 ЦК УРСР, суд вказав, що істотними умовами слід вважати усі, щодо яких за заявою однієї зі сторін слід досягти згоди. Тож при цьому немає значення, що ці умови відсутні у чинному законодавстві і прямо не визначені як істотні.
Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Так само, відповідно до ч. 1 ст. 180 ГК, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Отже, за концепцією обох кодексів усі умови, як цивільно-правового, так і господарського договору поділяються на дві основні групи:
Отже, обов'язкові (звичайні) умови є імперативними, тобто такими, що вже визначені чинним законодавством для певного виду угод незалежно від намірів сторін. Такі умови стають обовязковими внаслідок самого лише факту укладення відповідного договору сторонами. Від істотних вони відрізняються тим, що не потребують погодження між сторонами (не потребують згоди сторін) і про них не обов'язково застерігати у тексті договору. Як приклад можна навести окремі положення ст. 10 Закону України "Про оренду державного та коммунального майна", типові договори оренди, затверджені наказом Фонду держмайна України від 23.08.2000 р. № 1774, або Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Мінекономіки від 06.09.2001 р. № 201.
У зв'язку із цим значний інтерес становить касаційна постанова Вищого господарського суду України від 01.102002 р. у справі № 2/90-921 (архів Господарського суду Тернопільської області). Суди першої та апеляційної інстанції у вказаній справі дійшли висновку про відсутність у спірному договорі оренди комунального майна кількох істотних умов оренди, визначених у ст. 10 Закону України "Про оренду державного та комунального майна". Йшлося про такі умови, як порядок використання амортизаційних відрахувань, страхування орендованого майна, забезпечення пожежної безпеки. На цій підставі спірний договір було визнано неукладеним. Втім, Вищий господарський суд України з такими висновками попередніх судових інстанцій не погодився. У касаційній постанові зазначається, що відсутні у договорі умови оренди не потребують включення до тексту договору через те, що детально регламентуються Законом "Про оренду державного та комунального майна". Отже, подібні умови слід визнати звичайними.
У літературі також окремо розглядаються випадкові умови договору, а саме:
До першої групи слід віднести умови, встановлені відповідними нормативно-правовими актами, якщо зміна таких умов допускається за згодою сторін. До умов другої групи може бути включена вимога, наприклад, про розміщення матеріалів рекламного характеру на транспортних засобах під час перевезень вантажів.
Для сучасної договірної практики характерним є пошук засобів, які допомогли б уникнути ризику визнання договору неукладеним через відсутність якихось істотних умов, котрі суд може визнати необхідними для договорів певної категорії. Досить перспективним, особливо з урахуванням положень ст. 6 ЦК, виглядає включення сторонами до договору окремого положення, що стосується саме істотних умов. Сторони фіксують свою згоду з тим, що ними узгоджені усі істотні умови і зобов'язуються надалі ніяких претензій одне до одного з цього приводу не мати. Отже, йдеться про своєрідне "застереження про укладе-ність договору" (термін наш. — С. Т.). Правовою підставою для цього є положення ст. 6 ЦК, за якими сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, передбаченому актами цивільного законодавства, свої відносини, що не врегульовані цими актами.
Втім, застосування цього положення договору під час судового розгляду можливих спорів може зіткнутися з труднощами процесуального характеру, причиною яких є певна неузгодженість процесуального законодавства і деяких положень нового ЦК. Так, ст. 43 Господарського процесуального кодексу України визначає з цього приводу, по-перше, що визнання однією стороною фактичних обставин, на які посилається друга сторона, не є для суду обов'язковим, по-друге, ніякі докази не мають заздалегідь встановленої сили і суд досліджує та оцінює усі обставини справи у їх сукупності. Отже, суд дає самостійну оцінку спірному договору на підставі чинного законодавства і не зв'язаний позицією сторін, що розглядається як прояв принципу публічності господарського процесу. Якщо виходити з цих положень, тобто за умови збереження ризику визнання судом договору неукладеним попри "застереження про укладеність договору", то варто додатково вирішити у договорі питання про розподіл між сторонами наслідків такого рішення суду.
Іншою проблемою судової практики є негативне ставлення Вищого господарського суду України до використання висновків фахівців з права, незалежно від їх статусу та авторитету, під час розгляду конкретних судових спорів. У своїх роз'ясненнях № 02-5/424 від 11.11.1998 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" Вищий господарський суд України вказав на неможливість розглядати як судову експертизу "...дане вченими тлумачення законодавчих актів, пов'язане з наявністю у цих актах неясностей, не-узгодженостей, протиріч чи інших недоліків. Документ, виданий за результатами тлумачення вченими правової норми, доказового значення не має і посилатись на нього в обгрунтування рішення не можна" (курсив наш. — С. Т.). На практиці це обмеження обходиться сторонами, які залучають відповідних авторитетних вчених як своїх представників у справі.
З урахуванням вищеви-кладеного, на нашу думку, слушною є пропозиція про внесення до чинного законодавства таких змін:
До Цивільного кодексу України:
До Господарського процесуального кодексу України включити норму про можливість для сторін посилатися у суді на "застереження про укладеність договору", що має досліджуватись і прийматися до уваги судом за правилами для мирової угоди.