ПЛЕНУМ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ
П О С Т А Н О В А
15.04.2005 N 5
Про практику застосування
судами законодавства про кримінальну
відповідальність за легалізацію
(відмивання) доходів, одержаних
злочинним шляхом
З метою правильного й однакового застосування судами
законодавства про відповідальність за легалізацію (відмивання)
доходів, одержаних злочинним шляхом, та у зв'язку з питаннями, що
виникають у судовій практиці під час розгляду цієї категорії
справ, Пленум Верховного Суду України П О С Т А Н О В Л Я Є:
1. Звернути увагу судів на те, що відповідно до ч. 1 ст. 209
Кримінального кодексу України ( 2341-14 ) (далі - КК) обов'язковою
умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію
(відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання
таких доходів унаслідок вчинення визначеного у п. 1 примітки до
ст. 209 КК суспільно небезпечного протиправного діяння
(далі - предикатне діяння).
За змістом п. 1 примітки до ст. 209 КК ( 2341-14 )
предикатним діянням може бути:
- діяння, яке згідно з КК ( 2341-14 ) є злочином і за яке
відповідною статтею (частиною статті) цього Кодексу передбачено
покарання у виді позбавлення волі на строк не менше трьох років;
- діяння, яке визнається злочином згідно з кримінальним
законодавством іншої держави, якщо й КК України ( 2341-14 ) за
таке саме діяння передбачена кримінальна відповідальність у виді
позбавлення волі на строк не менше трьох років.
Кримінальна відповідальність за ст. 209 КК ( 2341-14 ) не
виключена й у тих випадках, коли особа, котра вчинила предикатне
діяння, була звільнена від кримінальної відповідальності в
установленому законом порядку (у зв'язку із закінченням строків
давності, застосуванням амністії тощо) або не притягувалася до
такої відповідальності (наприклад, у зв'язку зі смертю), а
одержані внаслідок зазначеного діяння кошти або інше майно стали
предметом легалізації.
Не можуть визнаватися предикатними діяннями злочини,
відповідальність за які передбачена статтями 207 і 212 КК
( 2341-14 ), незалежно від того, за якою частиною цих статей вони
кваліфіковані та яке покарання встановлено за їх вчинення.
2. Кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 209 КК
( 2341-14 ) настає у разі вчинення хоча б однієї з таких дій, що
передували легалізації (відмиванню) доходів:
1) фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними
внаслідок вчинення предикатного діяння чи укладення угоди щодо
них;
2) дій, спрямованих на приховання чи маскування:
а) незаконного походження таких коштів або іншого майна; б)
володіння ними; в) прав на такі кошти або майно; г) джерела їх
походження; д) місцезнаходження; е) переміщення;
3) набуття, володіння або використання таких коштів чи іншого
майна.
Відповідальність за зазначені дії настає лише у разі, коли
кошти або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані
внаслідок вчинення предикатного діяння (передбаченого п. 1
примітки до ст. 209 КК ( 2341-14 ), яке передувало легалізації
(відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом) і ці дії були
вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню,
використанню, розпорядженню такими коштами або майном, їх набуттю
чи для приховання джерел їх походження.
3. Звернути увагу судів на те, що місце одержання коштів або
іншого майна внаслідок вчинення предикатного діяння (злочину) - на
території України чи за її межами - значення не має, оскільки вони
можуть бути легалізовані як на Україні, так і за кордоном. Тому
при кримінально-правовій оцінці як предикатного діяння, так і
легалізації доходів, мають ураховуватися положення статей 6-8 КК
( 2341-14 ) про дію кримінального закону в просторі.
4. Під доходами, зазначеними у ст. 209 КК ( 2341-14 ),
відповідно до абзацу другого ч. 1 ст. 1 Закону від 28 листопада
2002 р. N 249-IV ( 249-15 ) "Про запобігання та протидію
легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом"
(далі - Закон N 249-IV) слід розуміти будь-яку економічну вигоду,
одержану внаслідок вчинення предикатного діяння, яка може
складатися з матеріальної власності або власності, що виражена в
правах, а так само включає рухоме чи нерухоме майно та документи,
які підтверджують право на таку власність або частку в ній.
5. Під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних
злочинним шляхом, відповідно до абзацу четвертого ст. 1, ст. 2
Закону N 249-IV ( 249-15 ) та диспозиції ч. 1 ст. 209 КК
( 2341-14 ) належить розуміти вчинення дій, спрямованих на
приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого
майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх
походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття,
володіння або використання коштів чи іншого майна з метою надання
правомірного вигляду володінню, їх використанню або розпорядженню
ними чи дій, спрямованих на приховання джерел їх походження, а
також вчинення з такими коштами або іншим майном фінансової
операції чи укладення щодо них угоди за умови усвідомлення особою
того, що вони були одержані злочинним шляхом.
6. Під вчиненням фінансової операції з коштами, одержаними
внаслідок вчинення предикатного діяння, відповідно до абзацу
п'ятого ст. 1 Закону N 249-IV ( 249-15 ) слід розуміти
вчинення будь-якої фінансової операції, пов'язаної зі здійсненням
або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб'єкта
первинного фінансового моніторингу. Однак наведений у зазначеному
абзаці перелік основних видів фінансових операцій не є вичерпним,
оскільки об'єктом такого моніторингу можуть бути й інші види
фінансових операцій. Зокрема, фінансова операція може
здійснюватися за допомогою як суб'єкта первинного фінансового
моніторингу, так і будь-яких суб'єктів господарювання (ст. 55
Господарського кодексу України ( 436-15 ). Тому для максимального
охоплення всіх видів фінансових операцій необхідно залежно від їх
змісту звертатися також до інших нормативно-правових актів, що
регламентують правовідносини у цій сфері, зокрема до Законів: від
16 квітня 1991 р. N 959-XII ( 959-12 ) "Про зовнішньоекономічну
діяльність", від 18 червня 1991 р. N 1201-XII ( 1201-12 ) "Про
цінні папери і фондову біржу", від 7 березня 1996 р. N 85/96-ВР
( 85/96-ВР ) "Про страхування" ( 85/96-ВР ) (в редакції Закону від
4 жовтня 2001 р. N 2745-III ( 2745-14 ), від 7 грудня 2000 р.
N 2121-III ( 2121-14 ) "Про банки і банківську діяльність", від 12
липня 2001 р. N 2664-III ( 2664-14 ) "Про фінансові послуги та
державне регулювання ринків фінансових послуг".
7. Укладення угоди щодо коштів або іншого майна, одержаних
внаслідок вчинення предикатного діяння, - це вчинення щодо них
будь-яких правочинів, тобто дій, спрямованих на набуття, зміну або
припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 202 Цивільного
кодексу України ( 435-15 ), у визначеному цим Кодексом порядку
незалежно від їх виду - як дво- або багатосторонніх (які
іменуються договорами), так і односторонніх.
За змістом ст. 209 КК ( 2341-14 ) відповідальність настає й у
тих випадках, коли винна особа вчиняє лише одну фінансову операцію
з одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння коштами або
майном чи укладає хоча б одну угоду щодо них.
8. Під діями, спрямованими на приховання чи маскування
незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних
унаслідок вчинення предикатного діяння, чи володіння ними, а так
само прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження,
переміщення, слід розуміти будь-які дії особи, за допомогою яких
маскується чи приховується факт одержання таких коштів або іншого
майна, що передував легалізації (відмиванню) цих доходів, вчинені
як особою, котра одержала ці кошти або майно таким шляхом, так і
будь-якою іншою особою.
Такі дії можуть бути спрямовані на: зміну правового статусу
коштів або іншого майна шляхом підроблення документів, що
засвідчують право власності; отримання фіктивних документів на
придбання майна; вчинення цивільно-правових угод (удавана купівля
у комісійному магазині, ломбарді тощо); оформлення права власності
на підставних осіб; укладення фіктивних угод про надання кредитів
або різноманітних послуг - юридичних, аудиторських та ін.;
внесення коштів на банківські рахунки юридичних і фізичних осіб, у
тому числі в офшорних зонах; переміщення коштів з одного рахунку
на інший - за умови, що всі зазначені дії не були способом
вчинення предикатного діяння.
9. Під набуттям коштів чи іншого майна, одержаних унаслідок
вчинення предикатного діяння, та володінням ними потрібно розуміти
відповідно одержання їх у фактичне володіння або перебування їх у
господарському віданні за недійсними правочинами (якими одержанню
таких коштів чи майна або володінню ними надано правомірного
вигляду і тим самим - нібито легального статусу їм самим), тобто
набуття особою права власності (володіння) на такі кошти чи майно
при усвідомленні нею, що вони одержані іншими особами злочинним
шляхом.
Використання коштів або іншого майна, одержаних унаслідок
вчинення предикатного діяння, - це таке їх використання чи
розпорядження ними, яке може бути й не пов'язане зі вчиненням
фінансової операції чи укладенням угоди щодо них, оскільки такі
дії названі в диспозиції ч. 1 ст. 209 КК ( 2341-14 ) як самостійні
способи вчинення злочину. Зазначені кошти чи майно можуть бути
використані, зокрема, при здійсненні господарської діяльності, в
тому числі підприємницької.
Під використанням коштів або іншого майна, одержаних
унаслідок вчинення предикатного діяння, для здійснення
господарської діяльності слід розуміти їх використання у процесі
легальних виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг,
торгівлі суб'єктами господарювання (підприємництва),
зареєстрованими як такі в установленому законом порядку, а саме:
1) будь-яке інвестування зазначених коштів або іншого майна у
господарську діяльність (внесення їх до статутного фонду такого
суб'єкта або безоплатна передача йому, інвестування у спільну
господарську діяльність тощо);
2) придбання за такі кошти сировини, продукції, іншого майна
для використання у господарській діяльності;
3) використання такого майна як напівфабрикатів, сировини
тощо.
Використання зазначених коштів та майна може бути як
пов'язане, так і не пов'язане з їх відчуженням, тобто з передачею
іншим особам.
10. Не можуть вважатись одержаними внаслідок вчинення
предикатного діяння кошти або інше майно, якими особа не
заволоділа (які не отримала) шляхом вчинення злочину, а які вона
незаконно утримала, приховала, не передала державі за наявності
обов'язку це зробити, а саме: кошти, не сплачені як податки,
збори, інші обов'язкові платежі; не повернена чи прихована виручка
в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт,
послуг) або приховані товари чи інші матеріальні цінності,
отримані від такої виручки, оскільки в подібних випадках має місце
не одержання коштів та іншого майна злочинним шляхом, а незаконне
(злочинне) розпорядження ними (якщо право власності на них особа
набула законно).
Не повинні визнаватися предметом легалізації також
контрабандно ввезені в Україну товари та інші предмети, зазначені
у диспозиції ч. 1 ст. 201 КК ( 2341-14 ), якщо вони були одержані
(здобуті) за межами України не злочинним шляхом, а придбані
законно, а також кошти, одержані не внаслідок вчинення
предикатного діяння, а в результаті проведення фінансових операцій
з використанням банківських рахунків підприємств, які мають ознаки
фіктивності.
Не є предметом легалізації також кошти або інше майно,
одержані внаслідок здійснення службовою особою без письмового
узгодження з податковим органом операцій, зазначених у підпунктах
8.6.1-8.6.3 п. 8.6 ст. 8 Закону від 21 грудня 2000 р. N 2181-III
( 2181-14 ) "Про порядок погашення зобов'язань платників податків
перед бюджетами та державними цільовими фондами", з активами, що
перебувають у податковій заставі і в подальшому використовуються
суб'єктом господарювання - юридичною особою при здійсненні
господарської діяльності, оскільки такі активи мають легальне
походження.
Не є предметом легалізації кошти (незалежно від їх розміру),
одержані як субсидії, субвенції, дотації чи кредити внаслідок
надання неправдивої інформації суб'єктами, зазначеними в
диспозиції ч. 1 ст. 222 КК ( 2341-14 ), вказаним у цій нормі
Закону кредиторам, хоча з такими коштами надалі і вчинюються
діяння, перелічені у ст. 209 КК, оскільки ці кошти одержуються
офіційно (легально) і злочин, склад якого передбачений ч. 1
ст. 222 КК, не містить усіх ознак предикатного діяння, визначеного
у п. 1 примітки до ст. 209 КК.
11. Роз'яснити судам, що притягнення особи до кримінальної
відповідальності за ст. 209 КК ( 2341-14 ) можливе як за умови, що
факт одержання нею коштів або іншого майна внаслідок вчинення
предикатного діяння встановлено судом у відповідних процесуальних
документах (вироку чи постановах, ухвалах про звільнення від
кримінальної відповідальності, про закриття справи з
нереабілітуючих підстав тощо), так і в разі, коли вона не
притягувалася до кримінальної відповідальності за предикатне
діяння. В останньому випадку особа одночасно притягується до
кримінальної відповідальності за предикатний злочин та за
легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних
унаслідок його вчинення, тобто за сукупністю цих злочинів,
оскільки вона усвідомлює, що вчиняє легалізацію таких коштів
(майна).
12. Для вирішення питання про наявність складу злочину,
передбаченого ст. 209 КК ( 2341-14 ), необхідно встановити, що
особа вчинила одну з дій, зазначених у ч. 1 цієї статті, з коштами
або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення предикатного
діяння, з метою надання правомірного вигляду володінню,
розпорядженню ними, їх використанню, набуттю або приховання чи
маскування їх незаконного походження чи володіння ними, прав на
них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення або ж
вчинила щодо них фінансову операцію чи уклала угоду.
При вирішенні питання про наявність ознак цього складу
злочину в діях особи, яка не вчиняла предикатного діяння, судам
необхідно з'ясовувати, чи є у справі докази на підтвердження того,
що особа, котра вчинила одну з дій, зазначених у ч. 1 ст. 209 КК
( 2341-14 ), усвідомлювала, що кошти або майно одержані іншими
особами злочинним шляхом.
13. Чинним законодавством не визначено мінімального розміру
коштів чи вартості іншого майна як предмета легалізації, який дає
підстави для притягнення до кримінальної відповідальності за
ст. 209 КК ( 2341-14 ). Тому при кримінально-правовій оцінці дій,
передбачених ч. 1 цієї статті, вчинених щодо коштів чи майна,
розмір яких є незначним, необхідно виходити з положень ч. 2
ст. 11 КК (малозначність діяння) і передусім враховувати розмір
доходів, одержаних злочинним шляхом.
14. Злочин, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 209
КК ( 2341-14 ), вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої
із зазначених у цій статті дій, спрямованих на надання
правомірного вигляду володінню, користуванню, розпорядженню,
набуттю таких коштів чи іншого майна або на приховання чи
маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи
володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх
походження, місцезнаходження, переміщення, а також вчинення з ними
фінансової операції чи укладення щодо них угоди.
15. Суб'єктом злочину, склад якого передбачено в ст. 209 КК
( 2341-14 ), може бути фізична осудна особа, яка досягла
16-річного віку, а стосовно вчинення тих чи інших правочинів, ще й
набула повної дієздатності у випадках та порядку, передбачених
законом, і не була обмежена у дієздатності або не позбавлена її
судом.
Суб'єктом злочину при його вчиненні у формі будь-якої з дій,
визначених ч. 1 ст. 209 КК ( 2341-14 ), може бути лише особа,
котра не вчиняла предикатного діяння, за умови, що вона
усвідомлювала факт одержання коштів або майна іншими особами
злочинним шляхом. Особа, яка вчинила таке діяння, відповідає лише
за вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном чи
укладення щодо них угоди, а також за вчинення дій, спрямованих на
приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або
іншого майна чи володіння ними, прав на них, джерела їх
походження, місцезнаходження, переміщення, а за використання таких
коштів або майна - лише в разі, коли воно полягало у вчиненні
фінансової операції чи укладенні угоди.
16. Дії особи, яка не є суб'єктом первинного фінансового
моніторингу відповідно до ст. 4 Закону N 249-IV ( 249-15 ), що
полягають у збуті майна, одержаного внаслідок вчинення злочину
(наприклад, крадіжки) іншими особами, не утворюють складу
легалізації (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних
злочинним шляхом (ст. 209 КК ( 2341-14 ), якщо такому майну не
надається вигляду правомірно здобутого. Залежно від конкретних
обставин справи зазначені дії містять або ознаки крадіжки (у формі
пособництва), або склад злочину, передбачений ст. 198 КК.
17. Роз'яснити судам, що при розмежуванні злочинів,
відповідальність за які передбачена статтями 198 і 209 КК
( 2341-14 ), необхідно виходити насамперед із їх предмета.
Предметом першого є будь-яке майно, одержане злочинним шляхом,
другого - лише майно, одержане внаслідок вчинення предикатного
діяння, за яке положеннями КК передбачено покарання у виді
позбавлення волі на строк не менше трьох років, а також майно,
одержане злочинним шляхом на території інших держав. Визначальним
фактором у розмежуванні цих злочинів є мета. Згідно зі ст. 209 КК
метою вчинення дій із коштами або іншим майном є надання їх
походженню легального статусу, а для дій, передбачених ст. 198 КК,
не вимагається надання такого статусу майну. Якщо дії,
відповідальність за які встановлена цією статтею, вчиняються з
метою надання майну легального статусу, вони підлягають
кваліфікації за ст. 209 КК. Суб'єктом злочину, склад якого
передбачено в ст. 198 КК, є лише особа, котра не одержувала майна
злочинним шляхом, а за ст. 209 КК - як особа, яка одержала кошти
чи інше майно злочинним шляхом, так і та, котра заздалегідь
пообіцяла вчинити передбачені цією статтею дії для легалізації
коштів чи майна, одержаних внаслідок вчинення предикатного діяння.
18. Використання коштів або іншого майна, одержаних унаслідок
вчинення предикатного діяння, при здійсненні незаконної (у тому
числі злочинної) діяльності не утворює складу злочину,
передбаченого ст. 209 КК ( 2341-14 ), оскільки в цьому разі їм не
надається легального статусу. Виняток становить використання
коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів,
психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів,
відповідальність за яке передбачена ст. 306 КК.
19. За ознакою вчинення цього злочину за попередньою змовою
групою осіб має кваліфікуватися діяння, коли в ньому брали участь
як співвиконавці дві чи більше особи, котрі до вчинення діяння
домовилися легалізувати (відмити) доходи, одержані внаслідок
вчинення предикатного діяння. Для наявності цієї кваліфікуючої
ознаки не обов'язково, щоб усі особи вчинювали одні й ті самі
(тотожні) дії, передбачені ст. 209 КК ( 2341-14 ). Зазначена
ознака буде наявна й у тому разі, коли одна особа вчиняє будь-які
з альтернативних дій, передбачених ч. 1 ст. 209 КК, а
друга - інші.
20. Дії осіб, які взяли участь у легалізації (відмиванні)
доходів, одержаних злочинним шляхом, як організатори, підбурювачі
або пособники, якщо вони не є одночасно співвиконавцями цього
злочину, належить кваліфікувати за відповідними частинами статей
27 і 209 КК ( 2341-14 ).
21. Якщо при розгляді кримінальної справи за обвинуваченням
особи у вчиненні злочину, склад якого передбачено в ст. 209 КК
( 2341-14 ), буде встановлено, що кошти або інше майно одержані
внаслідок вчинення предикатного діяння, вони на підставі п. 5 ч. 1
ст. 81 Кримінально-процесуального кодексу України ( 1001-05 )
підлягатимуть поверненню законному володільцю або зверненню в
дохід держави з обгрунтуванням у вироку прийнятого рішення.
22. Судовій палаті у кримінальних справах Верховного Суду
України, апеляційним судам необхідно регулярно вивчати й
узагальнювати практику розгляду справ цієї категорії та своєчасно
вживати необхідних заходів до усунення виявлених у діяльності
судів помилок.