На відміну від відшкодування матеріальної шкоди, відшкодування моральної шкоди є порівняно новим інститутом у цивільному праві України і в судовій практиці позови про відшкодування останньої набувають все більшої популярності. Цивільний кодекс України 2003 року (далі — ЦК України) дещо збагатив цей інститут новими нормами. Проте деякі аспекти залишились неврегульованими, тому при вирішенні справ цієї категорії суди нерідко відмовляють в задоволенні позовних вимог через неподання доказів заподіяння особі моральної шкоди. У пункті 17 постанови Пленуму від 31.03.1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" Верховний Суд України (далі — ВСУ) з метою забезпечення своєчасного і правильного вирішення справи вимагає від суддів витребування від позивача доказів про порушення його законних прав і заподіяну моральну шкоду.
Згідно з загальними підставами цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діяннями вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Обов'язок доказування і подання доказів розподіляється між сторонами за принципом: та з них, що посилається на юридичні факти, які обґрунтовують ц вимоги чи заперечення або інші обставини, які мають значення для вирішення справи, зобов'язана їх доказати шляхом подання суду відповідних доказів. Частина друга статті 57 прийнятого 18.03.2004 року Цивільного процесуального кодексу України (далі — ЦПК) містить перелік джерел (засобів) доказування: пояснення сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показання свідків, письмові докази, речові докази, зокрема звуко- і відеозаписи, висновки експертів.
Очевидно, заява чи пояснення позивача про те, що він зазнав болю, фізичних чи душевних страждань є прямим доказом заподіяння йому моральної шкоди. Тому буде неправильною позиція судді, якщо він при висуванні позивачем вимоги про відшкодування моральної шкоди і підтриманні її у своїх поясненнях відмовить у задоволенні цих вимог через неподання доказів заподіяння моральної шкоди без зазначення мотивів того, чому відхиляються докази, висловлені позивачем у його заяві чи поясненнях. Саме цього вимагав раніше від суддів пункт 6 постанови Пленуму ВСУ від 29.12.1976 року № 11 "Про судове рішення" (хоча цього не містила ст. 203 ЦПК України 1963 року в редакції Закону від 21.06.2001 року № 2540-ПІ) і вимагає зараз ст. 215 нового ЦПК України при складанні мотивувальної частини рішення. Але виникає інша проблема — перевірка достовірності доказів. Факти, викладені позивачем при описанні своїх фізичних чи душевних страждань, можуть бути викривлені або не зовсім відповідати дійсності. Причини цього пов'язані зі здатністю людини до утворення об'єктивних суджень про власні переживання і вмінням правильно їх інтерпретувати, а викривлення інформації може бути формою маніпулятивного впливу на суд з метою одержати бажане або наслідком дії несвідомих захисних механізмів людини.
Коректне вирішення питання достовірності поданих доказів вимагає залучення фахівців в області психології.
Нормативного визначення поняття моральної шкоди цивільне законодавство України не містить. Пленум ВСУ у п. З постанови від 31.03.1995 року № 4 зазначив, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осібЗгідно зі ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів (наприклад, внаслідок порушення права власності (у тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом тощо); у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (наприклад, внаслідок порушення нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми тощо). Цей перелік не є вичерпним. Моральна шкода може бути заподіяна і порушенням прав особи у сфері трудових відносин: незаконним звільненням або переведенням, невиплатою належних працівнику грошових сум, виконанням робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах, що призвело до моральних страждань працівника, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя (ст. 2371 КЗпП України). Також моральна шкода може полягати в глибокому відчутті несправедливості, викликаному тим фактом, що протягом тривалого часу всупереч остаточному і такому, що дає право на примусове виконання, судовому рішенню особа не отримала реального захисту її прав (рішення Європейського Суду з прав людини від 29.06.2004 року у справах "Півень проти України" і "Жовнер проти України"). Таким чином психологічна категорія "страждання" є центральною в понятті "моральна шкода". Сучасні наукові методи психодіагностики дозволяють з високим ступенем точності визначити вид (характер) і рівень інтенсивності (глибину, ступінь) душевних страждань людини. Це потребує проведення психодіагностичного дослідження її індивідуальних (темперамент, характер) і особистих (ціннісна орієнтація особистості, ієрархія ведучих мотивів і емоційних станів) особливостей, для чого потрібні відповідні знання в області психології.
Згідно з ч. 5 ст. 57 ЦПК України 1963 року експертом могла бути призначена будь-яка особа, яка володіє необхідними знаннями для дачі висновку. Тепер ч. 2 ст. 53 ЦПК України дозволяє залучати до проведення експертиз лише осіб, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу", і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів. Це обмеження суперечить ч. 2 ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" (в редакції Закону від 09.09.2004 року № 1992-IV), відповідно до якої особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до Державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених ч. 4 ст. 7 цього Закону (для проведення експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами), — іншим фахівцям з відповідних галузей знань. За загальним правилом у разі колізії нормативно-правових актів (їх окремих норм) діє акт вищої юридичної сили, а за умови їх рівності — акт, прийнятий пізніше. Оскільки ЦПК України від 18.03.2004 року і Закон України "Про судову експертизу" (в редакції Закону від 09.09.2004 року № 1992-IV) є нормативно-правовими актами рівної юридичної сили, пріоритет повинні мати саме норми Закону, який прийнятий пізніше, хоча і набув чинності раніше за ЦПК України. Слід зазначити, що позиція ВСУ про те, що проведення експертизи за разовими договорами може проводитись лише у випадках, коли провести її в іншому порядку неможливо, висловлена без будь-якого обґрунтування в останньому абзаці пункту 19 постанови Пленуму від 30.05.1997 року № 8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах", є досить спірною, оскільки ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" ні в початковій, ні в чинній редакції не містить таких обмежень, а тому ця позиція і вимога дотримання її суддями при здійсненні правосуддя є незаконними. На думку автора статті, залучення до проведення окремих судових експертиз інших фахівців з відповідних галузей знань покликане, перш за все, забезпечити доступність послуг експертів. А, по-друге, ці фахівці мають скласти здорову конкуренцію атестованим судовим експертам і державним спеціалізованим установам, що буде сприяти зниженню вартості цих послуг. Хоча вже зараз можна з цього приводу передбачити майбутні суперечки, подібні на ті, що вже кілька років точаться між адвокатами та іншими фахівцями в галузі права за право надання правової допомоги в суді.
Згідно зі ст. 145 ЦПК України призначення експертизи є обов'язковим за клопотанням однієї зі сторін, якщо в справі необхідно встановити психічний стан особи. Відповідно до пунктів 148, 151, 152 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз, затверджених наказом Мін'юсту України від 08.10.1998 року № 53/5 (у редакції наказу Мін'юсту від 30.12.2004 року № 144/5), психологічна експертиза встановлює ті особливості психічної діяльності та такі їх прояви у поведінці особи, які мають юридичне значення та викликають певні правові наслідки і головним її завданням є визначення у під-експертної особи: індивідуально-психологічних особливостей, рис характеру, провідних якостей особистості; мотивотвірних чинників психічного життя і поведінки; емоційних реакцій та станів; закономірностей перебігу психічних процесів, рівня їхнього розвитку та індивідуальних її властивостей. При проведенні дослідження рекомендується приділити особливу увагу свідченням або відомостям про особливості поведінки підекспертного у проблемних ситуаціях (конфлікти, покарання, втрати тощо) та свідченням про особливості його емоційного стану в обставинах, що цікавлять суд та слідство (безпосередньо у момент подій, що досліджуються у справі, у час, що передував подіям, а також після їх завершення). Проте в орієнтовному переліку питань до розділу "Психологічна експертиза" цих Науково-методичних рекомендацій відсутнє одне важливе питання, яке відноситься до предмета доказування у справі про відшкодування моральної шкоди і на яке можна відповісти при експертному психологічному дослідженні: чи знаходяться у причин-но-наслідковому зв'язку фізичні чи моральні страждання позивача з діяннями відповідача? Замість цього в цей перелік потрапило питання щодо можливого розміру грошової компенсації за завдані особі страждання (моральну шкоду), яке, на думку автора статті, разом з визначенням вини заподіювача шкоди належить до виключної компетенції суду. Про це прямо зазначено у ч. З ст. 23 ЦК України: розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом.
Правова регламентація інституту відшкодування моральної шкоди потребує подальшого розвитку і вдосконалення. Відповідно до ч. З ст. 8 Закону України "Про судову експертизу" методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Проте на даний час в Україні відсутня атестована і зареєстрована методика проведення судово-психологічної експертизи визначення моральної шкоди, як і сам порядок такої атестації і реєстрації. Існуючі методичні рекомендації не встановлюють єдиних критеріїв визначення розміру відшкодування моральної шкоди, тому це питання залежить від суб'єктивної думки суддів. Крім цього, необхідно привести у відповідність ч. 2 ст. 53 ЦПК України до вимог ч. 4 ст. 7 та ч. 2 ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" щодо залучення до проведення судових експертиз крім судових експертів інших фахівців з відповідних галузей знань.