Забезпечення виконання зобов'язання — традиційний інститут цивільного права. Для забезпечення майнових інтересів кредитора, отримання ним гарантій належного виконання боржником зобов'язання, а також запобігання негативних наслідків, які можуть наступити у разі неналежного виконання його обов'язків, використовуються спеціальні заходи забезпечувального характеру. Такі заходи називаються видами (способами) забезпечення виконання зобов'язань. Одним із таких видів є застава.
Основні положення про заставу визначаються Законом України "Про заставу" та Цивільним кодексом України. Застава нерухомого майна — іпотека, регулюється Цивільним кодексом України, законами України "Про іпотеку", "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати", "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" та іншими нормативно-правовими актами.
Вперше термін "іпотека" з'явився в Греції у VI столітті до н. є. і був пов'язаний із забезпеченням відповідальності боржника перед кредитором своїми земельними володіннями. Для цього оформлювались зобов'язання, а на кордоні земельної території, що належала боржнику, ставився стовп з написом про те, що вказана власність є забезпеченням претензії кредитора у визначеній сумі. На такому стовпі, який отримав назву "іпотека" (від грецького — слова hypotheka — підставка), відмічалися всі борги власника землі, що забезпечувало прозорість усіх операцій.
З досвіду застосування іпотеки землі європейськими країнами вбачається її функціональність і корисність для держав з ринковою економікою. Іпотечні відносини тісно пов'язані з інвестиціями і мають особливе значення в будівництві та сільському господарстві.
У міру переходу до ринкової економіки в Україні також зародилися та набувають розвитку іпотечні відносини.
Відповідно до Закону України "Про іпотеку" іпотека — вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Предметом іпотеки можуть бути земля, нерухоме майно, а також сукупність землі і майна: будівлі, споруди, квартира, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, а також інше майно, віднесене законом до нерухомого. Крім того, предметом іпотеки можуть бути земельні ділянки, що належать громадянам на праві приватної власності, і багаторічні насадження.
Іпотека виникає в силу договору або закону з моменту її державної реєстрації.
У разі іпотеки житлового будинку, його частини, будівлі чи споруди в іпотеку може передаватися також земельна ділянка, на якій розташовано житловий будинок, будівля чи споруда, або частина цієї земельної ділянки, необхідна для обслуговування цих об'єктів.
Неподільне майно не підлягає передачі в іпотеку частинами.
За основним призначенням предметів іпотеки розрізняють:
· іпотеку житлових будинків, квартир, садових будинків, гаражів;
· іпотеку земельних ділянок;
· іпотеку підприємств, будівель, будов, споруд та інших виробничих об'єктів.
Не допускається передача в іпотеку земельних ділянок, які відповідно до закону не можуть передаватися у власність фізичних та юридичних осіб.
Хотілося б звернути увагу на доцільність впровадження обмеження щодо недопустимості передачі в іпотеку частини земельної ділянки, яка за розміром не може бути використана як окрема земельна ділянка за цільовим призначенням земель відповідної категорії згідно із законодавством України. Важливим моментом при запровадженні такої норми є визначення критеріїв, за якими виділення частини земельної ділянки або іншого нерухомого майна буде заборонено. Наприклад, у Швеції не допускається виділення частини земельної ділянки, якщо грошова оцінка цих двох земельних ділянок буде менша ніж грошова оцінка цілої земельної ділянки. На наш погляд, це чудовий механізм запобігання подрібненню та зменшенню вартості нерухомого майна.
Відповідно до ст. 4 Закону "Про іпотеку" обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законом. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.
Світовий досвід свідчить про те, що реєстрація права власності та обтяжень на нерухоме майно є ефективною за умови її здійснення в межах єдиного реєстру. Існувало декілька поглядів науковців на це питання. Пропонувалось здійснювати такий реєстр Мін'юстом на базі нотаріату або Держкомземом.
1 липня 2004 року був прийнятий Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень", який припинив суперечки щодо суб'єкта реєстрації. Відповідно до зазначеного Закону реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обмежень проводиться органами державної реєстрації прав, створених при Державному комітеті України по земельних ресурсах.
Разом з тим, відповідно до п. 5 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" до створення єдиної системи органів державної реєстрації прав, а також до формування Державного реєстру прав у складі державного земельного кадастру реєстрація об'єктів нерухомості проводиться комунальними підприємствами бюро технічної інвентаризації.
За інформацією, яка прозвучала на Міжнародній конференції з питань ведення Державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обмежень, у складі державного земельного кадастру на даний час створено державне підприємство "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах", основною метою якого є: функціонування автоматизованої системи ведення державного земельного кадастру та системи реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них для забезпечення органів державної влади та органів місцевого самоврядування, громадян, підприємств, установ та організацій достовірною інформацією про речові права на нерухоме майно та їх обмеження, а також забезпечення формування та функціонування Державного реєстру прав на земельні ділянки та інше нерухоме майно як єдиної інформаційної системи.
Закон про реєстрацію є чинним більше року, але, на жаль, єдина автоматизована система реєстрації нерухомого майна так і не працює у повному обсязі.
Ще одним фактором гальмування розвитку іпотечних відносин є мораторій на відчуження земель сільськогосподарського призначення, встановлений Земельним кодексом України.
Підтримуємо позиції П. Кулинича, який вважає запровадження мораторію на відчуження сільськогосподарських земель, встановлений Земельним кодексом України, недостатньо продуманим кроком. Як показали час і практика, такі обмеження не тільки штучно створили перепони у формуванні земельних масивів сільськогосподарських товаровиробників — насамперед фермерських та особистих селянських господарств, акціонерних товариств, кооперативів, інших суб'єктів сільськогосподарського підприємництва, а й стали головною перешкодою у процесі формування первинного іпотечного ринку землі. Безумовно, доцільною була пропозиція щодо встановлення системи пріоритетів на придбання сільськогосподарських угідь у власність громадянами, які ведуть особисте селянське та фермерське господарство. Розвиваючи думку вченого, слід зазначити, що після завершення терміну дії обмежень, є необхідність розробити та надати селянам систему пільг з метою отримання кредитів під заставу земельних ділянок. Разом з тим, не є сприятливим для розвитку іпотечних правовідносин також п. 13 розділу X "Перехідні положення" Земельного кодексу України, відповідно до якого громадяни та юридичні особи на період до 1 січня 2015 р. не можуть набувати право власності на земельні ділянки загальна площа яких перевищує 100 га. За таких умов іпотечні, у тому числі земельні банки, не зможуть реалізувати права на своєчасне повернення кредиту за рахунок заставленої земельної ділянки, оскільки також не можуть набувати землю понад 100 га. У цьому зв'язку науковцями запропонована дуже вдала, але також не використана законодавцем поправка до зазначеного пункту, яка передбачає право іпотечних кредитних установ видавати кредит під заставу земельної ділянки без обмеження площею, з одночасним обов'язком до 2015 року продавати кожному окремому покупцеві або третій особі земельну ділянку площею до 100 га.
Досвід зарубіжних країн показує, що становлення і розвиток іпотечних відносин неможливі без створення економічних, правових та інституційних передумов. До економічних передумов слід віднести: стабільність , цін, стабільність обмінного курсу національної валюти, загальне економічне зростання.
Конкретні правові передумови запровадження іпотечного кредитування такі: правові гарантії приватної власності на нерухоме майно, правова єдність земельної ділянки та розміщених на ній будівель, споруд і багаторічних насаджень, правова безпека іпотеки, правове регулювання організації та діяльності іпотечних банків.
Очевидно, що без правових гарантій приватної власності на нерухоме майно про іпотеку не може бути мови. Дуже важливою передумовою розвитку іпотечного кредитування є забезпечення правової єдності земельної ділянки та розміщених на ній будівель, споруд і багаторічних насаджень. Лише у разі цієї умови нерухоме майно може без обмежень використовуватися як забезпечення кредиту.
Попри все для потенційних іпотекодавців та іпотекодержателів на іпотечному ринку вимальовуються не такі вже й погані перспективи. По-перше, Україна, незважаючи на низку невирішених правових і організаційних питань, поступово починає застосовувати інститут іпотеки. По-друге, науковці та законодавці ретельно розглядають і беруть до уваги досвід зарубіжних країн у частиш формування іпотечних фінансово-кредитних утворень та налагодження організаційного механізму їх забезпечення. По-третє, починає панувати концепція щодо відмови від практики застосування обмежень у розпорядженні земельними ділянками сільськогосподарського призначення та інших заборон щодо землеволодіння, які на сьогодні передбачені Перехідними положеннями Земельного кодексу України. Здійснюються важливі кроки по доопрацюванню й прийняттю законів України "Про земельний ринок", "Про іпотечні цінні папери", "Про Земельний (іпотечний) банк", "Про цінні папери і фондовий ринок" і відповідно до них розробляються підзаконні нормативні акти.