Для звільнення за п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю (далі —-КЗпП) працівника основним є виявлена, тобто невідома під час прийняття працівника на роботу, невідповідність займаній посаді чи виконуваній роботі. Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 p., з наступними змінами та доповненнями (далі — Постанова ВСУ), суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов'язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і його неможливо перевести, за власною згодою, на іншу роботу.
Ні неналежне виконання працівником своїх трудових обов'язків, ні порушення трудової дисципліни не можуть бути підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП. За певних умов такий працівник може бути звільнений за п. З ст. 40 КЗпП. Постанова ВСУ пояснює, що не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП.
Одним зі способів виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі є проведення атестації.
Керівник підприємства на підставі рішення атестаційної комісії в строк не більше як два місяці може перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Якщо переведення неможливе, керівник в той самий строк може розірвати трудовий договір з працівником. Після спливу вказаного строку переведення працівника на іншу роботу або розірвання з ним трудового договору за результатами атестації не допускається.
Слід зазначити, що рішення атестаційної комісії не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Відповідно до п. 21 Постанови ВСУ висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі. Тож хоча законодавством не передбачено обов'язкового проведення атестації, вона є найбільш ефективною для встановлення невідповідності, працівника займаній посаді або виконуваній роботі (окрім, звичайно, випадків позбавлення необхідного для певної роботи спеціального права).
У відповідності зі встановленим порядком атестаційна комісія розглядає подані матеріали і заслуховує повідомлення працівника, якого атестують, про його роботу. На засіданні комісії повинен бути присутнім керівник підрозділу, в якому працює такий працівник. У випадку неявки працівника на засідання атестаційної комісії без поважних причин комісія може провести атестацію без нього. Тобто, якщо працівник відмовляється від проходження атестації, не з'являється на засідання атестаційної комісії,— це не є перешкодою для його атестації, але потрібно врахувати той факт, що сама по собі відмова від проходження атестації не є підставою для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП, у будь-якому випадку необхідно довести невідповідність працівника займаній посаді.
КЗпП містить ще одну норму, яка дає право роботодавцю звільнити працівника у. випадку його невідповідності роботі,— це невідповідність, встановлена протягом випробувального строку. Звільнення на підставі ч. 2 ст. 28 КЗпП можливе лише протягом встановленого строку випробування. Після спливу такого строку, роботодавець має право звільнити працівника лише на загальних підставах (наприклад, пп. 2, 3 ст. 40 КЗпП). У випадку звільнення за результатами випробування також важливо підтвердити факт невідповідності працівника певній роботі. Під невідповідністю потрібно розуміти недостатню кваліфікацію. Порушення трудової дисципліни і в цьому випадку не є підставою вважати працівника невідповідним. Різниця між звільненням на підставі ч. 2 ст. 28 та п. 2 ст. 40 КЗпП полягає у тому, що в останньому випадку невідповідність працівника займаній посаді є виявленою. Це означає, що факт невідповідності не був відомий під час прийняття працівника на роботу, не був виявлений протягом випробувального терміну. Звичайно, відрізняються ці дві статті і законодавчо встановленим порядком звільнення.
Звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я можливе у разі наявності відповідного медичного висновку. Такий медичний висновок згідно зі ст. 69 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19.11.1992 р. дають медико-соціальні експертні комісії, які встановлюють ступінь та причину інвалідності, визначають для інвалідів роботи і професії, доступні їм за станом здоров'я, перевіряють правильність використання праці інвалідів згідно з висновком експертної комісії та сприяють відновленню працездатності інвалідів.
Ч. 2 ст. 40 передбачає, що звільнення працівника на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП допускається, якщо неможливо перевести працівника, з його згоди, на іншу роботу. Якщо звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП було проведено без пропозиції обійняти іншу наявну посаду на підприємстві (у першу чергу, по спеціальності, у другу — будь-яку іншу роботу), у працівника є достатньо підстав для звернення до суду з позовом про поновлення на роботі.
Окрім того, звільнення за вказаною статтею підпадає під дію ст. 43 КЗпП. Для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП необхідна попередня згода профспілкового органа — зрозуміло, що за винятком випадків, для яких звільнення можливе без попередньої згоди профспілкового органа (ст. 431 КЗпП).