Холдингові компанії — один із найпоширеніших суб'єктів господарювання в Україні. їхній популяризації сприяло зменшення податкових платежів, диверсифікація ризиків, зростання обсягу продажу товарів, можливість встановлення контролю над іншими підприємствами, що випливає з об'єднання суб'єктів господарювання в холдингову групу.
Нині, за даними Фонду державного майна України, нараховується 35 холдингових компаній, в яких держава має корпоративні права. Ця конструкція набула поширення і в приватному секторі економіки України. Вона популярна також в США і Європі. У США на 2000 р. було зареєстровано 40 % холдингових компаній у питомій вазі всіх господарюючих суб'єктів США. Згідно зі статистичними даними, понад 70 % підприємств Європи є учасниками різних господарських об'єднань (під об'єднаннями тут розуміються групи підприємств та концерни).
Попри свою практичну популярність, тривалий час правове становище холдингових компаній не було врегульоване на законодавчому рівні. Частина 5 ст. 126 Господарського кодексу України (далі — ГК) у її первинній редакції визначала холдингову компанію як суб'єкта господарювання, що володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства (підприємств). Однак ГК не передбачав особливості правового регулювання холдингових компаній, що, безперечно, було його суттєвим недоліком.
15 березня 2006 р. Верховна Рада прийняла Закон "Про холдингові компанії в Україні" (далі — Закон), який набув чинності 18 квітня 2006 р. На нього покладалося багато сподівань щодо врегулювання правовідносин, пов'язаних зі створенням, діяльністю і припиненням холдингових компаній. На нашу думку, і, на жаль, Закон не виправдав цих сподівань. Розглянемо його основні новели.
Розпочнемо з поняття холдингової компанії, яке викликає подив. У ч. 1 ст. 1 Закону холдингову компанію визначено як відкрите акціонерне товариство, яке володіє, користується та розпоряджається холдинговими корпоративними пакетами акцій (часток, паїв) двох або більше корпоративних підприємств.
Перше, що кидається в очі, — відсутність у визначенні загальновживаного поняття "дочірнє підприємство", замість якого застосовується термін "корпоративне підприємство". Можна зробити припущення, що в такий спосіб законодавець хотів уникнути плутанини в термінології, адже ч. 3 ст. 126 ГК дочірнім визначає господарюючого суб'єкта, в статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління якого контролююче підприємство має переважну участь (зокрема, за рахунок володіння контрольним пакетом акцій), внаслідок чого між ними встановлюються відносини контролю-підпорядкування.
Потрібно зауважити, що історично саме під терміном "дочірнє підприємство" завжди розумівся підконтрольний суб'єкт господарювання. У США ще наприкінці XIX ст. з'явилася історична зв'язка — холдингова компанія-дочірнє підприємство, яка є сталою в законодавстві більшості країн світу — США, Англії, Росії.
До того ж, відмовившись від поняття "дочірнє підприємство", Закон заклав іншу проблему. Адже терміном "корпоративне підприємство" ч. 5 ст. 63 ГК визначає підприємство, яке, як правило, утворюється двома або більше засновниками за їхнім спільним рішенням (договором), діє на основі об'єднання майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їхнього спільного управління справами на основі корпоративних прав, у тому числі через органи, що ними створюються, участі засновників (учасників) у розподілі доходів та ризиків підприємства. Під корпоративним ГК розуміє будь-яке господарське товариство чи кооперативне підприємство. Отже, вочевидь протиріччя між термінами "корпоративне підприємство", що вживаються в Законі й ГК.
Наступною проблемою поняття холдингової компанії є саме його визначення. По-перше, Закон обмежує випадки створення холдингових компаній виключно у формі відкритих акціонерних товариств. На противагу цьому ч. 5 ст. 126 ГК дозволяла створення холдингових компаній у формі будь-якої господарської організації, а організаційні обмеження стосувалися лише його дочірніх підприємств, які обов'язково мали бути акціонерними товариствами. Причому, за Законом, корпоративним підприємством може бути не тільки акціонерне товариство, а і будь-яке інше господарське товариство, холдинговим корпоративним пакетом акцій (часток, паїв) якого володіє, користується та розпоряджається холдингова компанія
Потрібно зауважити, що у висновку Головного науково-експертного управління Апарату ВРУ (19.08.2003 р.) на проект Закону України "Про холдингові компанії в Україні" (реєстр. № 3355 від 09.04.2003 p., внесений Кабінетом Міністрів України), який було взято за основу чинного Закону, зазначалося ряд зауважень, які також стосувалися розбіжностей у термінології між Законом і ГК. На жаль, ці зауваження Законом не були враховані, а, натомість, були внесеш зміни до ч. 5 ст. 126 ГК.
По-друге, холдингова компанія має володіти, користуватися та розпоряджатися холдинговими корпоративними пакетами акцій (часток, паїв) двох або більше корпоративних підприємств. У ч. 1 ст. 1 Закону визначено холдинговий корпоративний пакет акцій (часток, паїв) як пакет акцій (часток, паїв) корпоративного підприємства, що перевищує 50 % чи становить величину» яка забезпечує право вирішального впливу на господарську діяльність корпоративного підприємства. В принципі, це визначення є логічним (попри невизначеність того, 50 % чого саме має перевищувати холдинговий корпоративний пакет), але тут знову має місце термінологічна плутанина. Такий термін вже був відомий українському законодавству, але він зустрічався під поширеною назвою "контрольний пакет акцій" (Закон "Про Державний бюджет України на 2006 рік", Указ Президента України "Про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації"). Навіщо законодавець вирішив замінити загальновідоме визначення "контрольний пакет акцій" на нове — "корпоративний пакет акцій" — залишається лише здогадуватися.
По-третє, всі ці нововведення носили б характер простого заплутування українських підприємців, якби не обмеження правового становища холдингової компанії, які випливають із системного аналізу Закону. В його ч. 1 ст. 5 визначено, що статутний фонд холдингової компанії формується за рахунок вкладів засновників у формі холдингових корпоративних пакетів акцій (часток, паїв), а також додаткових вкладів у формі майна, коштів та нематеріальних активів, необхідних для забезпечення діяльності холдингової компанії. Причому частка у формі майна, коштів та нематеріальних активів, необхідних для забезпечення діяльності холдингової компанії, не повинна перевищувати 20 % статутного фонду холдингової компанії.
Якби не було такого порядку формування статутного фонду холдингових компаній, то будь-яке ВАТ, що володіє, користується та розпоряджається холдинговими корпоративними пакетами акцій (часток, паїв) двох або більше корпоративних підприємств, можна було визнати холдинговою компанією. Однак, згідно зі змістом ч. 1 ст. 5 Закону 80 % статутного капіталу холдингової компанії мають становити вклади засновників у формі холдингових корпоративних пакетів акцій (часток, паїв).
Річ у тім, що з точки зору економіки є два види холдингових компаній: чисті і змішані. Якщо так звані чисті холдинги створюються з метою володіння контрольними пакетами дочірніх підприємств, то змішані — можуть контролювати дочірні підприємства будь-яким способом, передбаченим законодавством. Головна мета створення чистих холдингів — інвестиційна діяльність, а виробничих холдингів — контроль і управління над господарською діяльністю дочірніх підприємств.
Як видно, законодавець при визначенні статусу холдингових компаній поєднав ці два види, створивши такий собі "гібрид" холдингової компанії чисто-змішаного типу. Від чистого холдингу Закон залишив вимогу внесення до його статутного фонду корпоративних пакетів акцій (часток, паїв), але не визначив інвестиційну діяльність холдингової компанії як виключну, що притаманно для змішаних холдингів.
Проблемним є порядок створення холдингових компаній. Відповідно до ч. 1 ст. З Закону холдингові компанії можуть утворюватися: а) органами, уповноваженими управляти державним майном, державними органами приватизації самостійно або разом з іншими засновниками шляхом об'єднання у статутному фонді холдингових корпоративних пакетів акцій (часток, паїв); б) іншими суб'єктами на договірних засадах. Щодо створення недержавних холдингових компаній, та виникає запитання: хто їх може створювати і коли?
З системного аналізу Закону випливає, що холдингова компанія може створюватися лише як новостворений суб'єкт господарювання або реорганізований (прямої заборони щодо реорганізації суб'єкта господарювання в холдингову компанію немає). Статусу юридичної особи холдингова компанія набуває з дня її державної реєстрації в Державному реєстрі холдингових компаній України, який є невід'ємною частиною Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Тут виникає запитання, а яким чином буде вирішуватися питання щодо реорганізованої холдингової компанії, адже до процедури реорганізації суб'єкт господарювання вже набув статусу юридичної особи?
До того ж у Прикінцевих положеннях Закону відповідні зміни до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" не внесено, а відтак не зрозуміло, яким чином потрібно провадити таку державну реєстрацію і вносити відомості до Державного реєстру холдингових компаній України, створення і ведення якого не передбачено.
Утворення. холдингової компанії іншими суб'єктами на договірних засадах також вбачається проблемним. При створенні нового суб'єкта господарювання дійсно потрібно укласти договір, який визначає порядок здійснення ними спільної діяльності по створенню акціонерного товариства, відповідальність перед особами, що підписалися на акції,1 і третіми особами, що передбачено ч. 6 ст. 81 ГК.
Однак ст. 4 Закону зазначає, що рішення про утворення холдингової компанії приймається власниками холдингових корпоративних пакетів акцій (часток, паїв) та оформлюється відповідним договором. Постає запитання: між ким укладається договір? Адже для того, щоб укласти засновницький (установчий) договір, потрібно, принаймні, дві особи.
Але може виникнути така ситуація, коли є лише один власник холдингового корпоративного пакету. Таким чином, процедуру укладення договору при створенні нового суб'єкта господарювання не можна застосувати, якщо до складу холдингової компанії буде входити менше двох таких власників, причому все рівно залишаються незрозумілими ні причини, за яким законодавець запровадив укладення вищезазначеного договору, ні порядок його укладення.
Разом з тим, при реорганізації суб'єкта господарювання ніякого договору укладати не потрібно. Згідно з ч. 1 ст. 59 ГК реорганізація суб'єкта господарювання відбувається за рішенням власника (власників) чи уповноважених ним органів або інших осіб — засновників суб'єкта господарювання чи їхніх правонаступників.
Таким чином, порядок реорганізації суб'єкта господарювання в холдингову компанію взагалі не є можливим, оскільки ч. 1 ст. З Закону передбачає виключний перелік суб'єктів, які можуть утворювати холдингові компанії. Дане положення, думається, є абсурдним, адже тоді яким чином холдингові компанії, зареєстровані до набрання чинності Законом, будуть приводити свій правовий статус у відповідність із Законом (ч. З ст. 11 Закону)?
Упродовж місяця з дня державної реєстрації холдингової компанії така компанія має оприлюднити інформацію про напрями своєї діяльності в офіційному друкованому виданні Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (ч. 1 ст. 9 Закону). Холдингова компанія протягом усього періоду своєї діяльності повинна не рідше одного разу на рік оприлюднювати свою консолідовану фінансову звітність та фінансову звітність своїх корпоративних підприємств. Проте, де саме має проводитися таке опублікування, в Законі не зазначено..
Якщо характеризувати позитивні моменти Закону, то, насамперед, потрібно зазначити віднесення до виключної компетенції загальних зборів холдингової компанії вирішення питань:
• формування єдиної фінансової, інвестиційної, виробничо-господарської та науково-технічної політики щодо корпоративних підприємств;
• визначення напрямів та порядку використання прибутку корпоративних підприємств;
• затвердження планів виробничого та соціального розвитку корпоративних підприємств.
Важливо те, що цей перелік не є вичерпним, а, відтак, до виключної компетенції загальних зборів можуть бути віднесені інші питання. Разом з тим, виникає проблема, оскільки такі питання, як поточне управління і координація діяльності корпоративних підприємств, затвердження деяких видів угод доцільно віднести до компетенції наглядової ради холдингової компанії або її виконавчого органу. Оскільки загальні збори, як правило, збираються раз на рік, то вони не придатні для вирішення поточних питань функціонування корпоративних підприємств.
І хоча статутом холдингової компанії встановлюються обмеження щодо правочинів, які мають право вчиняти органи управління компанії, а також випуску цінних паперів (ч. 3 ст. 5 Закону), не зазначено який саме орган холдингової компанії має повноваження встановлювати ці обмеження і контролювати їх здійснення.
Відчуження пакетів акцій, (часток, паїв)
Потрібно вказати на деякі процедурні моменти діяльності холдингової компанії. Частина 2 ст. 5 Закону зазначає, що у разі включення до порядку денного загальних зборів акціонерів холдингової компанії питання про відчуження будь-яких пакетів акцій (часток, паїв) корпоративних підприємств та/або ліквідацію холдингової компанії, такі збори визнаються правомочними за умови реєстрації для участі в них акціонерів (їх представників), що мають, відповідно до статуту холдингової компанії, понад 80 % голосів.
Однак незрозуміло, чи передбачають норми ч. 2 ст. 5 Закону обов'язковість включення цих питань до порядку денного загальних зборів холдингової компанії, чи питання включення до порядку денного визначатиметься відповідно до її статуту?
До того ж поняття пакету акцій (часток, паїв) Законом не визначено, тому у випадку закріплення статутом включення до порядку денного питання про відчуження будь-яких пакетів акцій (навіть однієї) корпоративного підприємства, їх відчуження акціонерами не може відбуватися без згоди загальних зборів. Утім, такий порядок обмеженого обігу акцій притаманний саме закритим акціонерним товариствам, а не відкритим.
Прийняття рішення про відчуження будь-яких пакетів акцій (часток, паїв) корпоративних підприємств або ліквідацію холдингової компанії належить до виключної компетенції загальних зборів холдингової компанії. Зазначені рішення приймаються більшістю у 3/4 голосів акціонерів (їх представників), які зареєструвалися для участі в загальних зборах, з урахуванням обмежень, встановлених цим Законом.
Важливим аспектом діяльності холдингової компанії є заборона господарському товариству мати у власності цінні папери холдингової компанії, корпоративним підприємством якої воно є (не тільки акцій, але й облігацій). Таким чином, Закон начебто попереджує створення замкнених схем, причому холдингова компанія може легко обійти таку вимогу Закону через володіння холдинговими корпоративними пакетами корпоративних підприємств, які мають переважну участь в статутному фонді іншого суб'єкта господарювання, який, у свою чергу, володіє більшістю акцій холдингової компанії.
У ст. 10 Закону зазначено, що ліквідація холдингової компанії здійснюється згідно із законодавством, а також у разі:
ліквідації всіх корпоративних підприємств холдингової компанії та залишення у статутному фонді холдингової компанії холдингового корпоративного пакета акцій (часток, паїв) тільки одного корпоративного підприємства;
скасування відповідним органом Антимонопольного комітету України або Кабінетом Міністрів України дозволу на концентрацію, узгоджені дії суб'єктів господарювання;
прийняття загальними зборами акціонерів холдингової компанії рішення про її ліквідацію.
При аналізі першою випадку ліквідації холдингової компанії чітко не передбачено, чи залишення у статутному фонді холдингового корпоративного пакета акцій (часток, паїв) тільки одного корпоративного підприємства без ліквідації відповідних корпоративних підприємств (тобто — шляхом простого продажу корпоративного пакету) призводить до ліквідації холдингу. Адже може виникнути
ситуація, коли холдингова компанія продасть корпоративний пакет, відповідним чином внесе зміни до свого статутного фонду, і у її власності залишиться корпоративний пакет лише одного товариства. Закон не дає чіткої відповіді на те, чи ліквідується холдингова компанія у такому випадку.
До речі, в ст. 10 Закону краще було б визначити процедуру реорганізації, а не ліквідації. По-перше, ч. 6 ст. 59 ГК не передбачає випадків ліквідації суб'єкта господарювання у порядку, визначеному абзацами 3 і 4 ст. 10 Закону. По-друге, реорганізована холдингова компанія може продовжувати господарську діяльність у вигляді іншого суб'єкта господарювання, оскільки ні ГК, ні іншим законодавством не встановлені відповідні обмеження.
Особливу увагу Закон приділяє правовому положенню державних холдингових компаній. Аналіз норм Закону потребує окремого дослідження. Варто зазначити лише наступне. Державною холдинговою компанією визнається холдингова компанія, утворена у формі відкритого акціонерного товариства, не менше 100 % акцій якого належить державі. З аналізу статей Указу Президента України "Про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації" від 11 травня 1994 р. № 224/94, який Прикінцевими положеннями Закону рекомендовано скасувати, випливає, що такі холдингові компанії могли як повністю, так і частково належати державі. Логічно виникає запитання, якщо вищезазначений Указ буде скасовано, яким чином буде регулюватися діяльність холдингових компаній, що створювалися в процесі корпоратизації та приватизації?
Хотілося б окремо зупинитися на аналізі Прикінцевих положень Закону щодо внесення змін до ГК у частиш відповідальності холдингової компанії. Ч. 6 ст. 126 ГК тепер викладена у такій редакції: "Якщо корпоративне підприємство через дії або бездіяльність холдингової компанії виявиться неплатоспроможним та визнається банкрутом, то холдингова компанія несе субсиді-арну відповідальність за зобов'язаннями корпоративного підприємства". Варто нагадати, що попередня редакція частин 6 і 7 ст. 126 ГК стосувалася відповідальності контролюючого підприємства перед кредиторами дочірнього підприємства і самим дочірнім підприємством.
Тобто, внесені зміни до ст. 126 ГК унеможливили таку відповідальність контролюючого підприємства, а чинна редакція ч. 6 ст. 126 ГК стосується виключно холдингових компаній. Такий підхід законодавця інакше як необачним назвати не можна, оскільки тепер холдингова компанія може бути створена у вигляді контролюючого підприємства, яке не буде нести відповідальності перед кредиторами дочірнього підприємства і безпосередньо дочірнім підприємством.
До того ж ч. 6 ст. 126 ГК регулювала порядок компенсації завданих дочірньому підприємству збитків, який тепер взагалі виключено зі ст. 126 ГК, і кредитори корпоративних підприємств не можуть задовольнити свої вимоги інакше як у порядку провадження процедури банкрутства. Це, безумовно, погіршує становище таких кредиторів, і було б доцільно або залишити порядок відшкодування збитків корпоративному підприємству, або запровадити солідарну відповідальність холдингової компанії.
Таким чином, разом із неузгодженостями, які увів Закон, він залишив багато неврегульованих прогалин у правовому становищі холдингових компаній — таких, як конкретний порядок створення холдингової компанії, викуп корпоративних пакетів, управління холдинговою групою, відповідальність, їх ліквідація тощо. Отже, прийняття такого Закону на практиці викличе більше проблем, ніж ті, які були до цього.
І на останок — найбільшою проблемою Закону, думається, є те, що в його ч. 3 ст. 3 міститься заборона використання найменування "холдингова компанія" ("державна холдингова компанія") та утворені на його основі словосполучення тими суб'єктами господарювання, установчі документи та діяльність яких не відповідають вимогам цього Закону. Такі суб'єкти господарювання не підлягають державній реєстрації за цим найменуванням.
Більше того, ч. 3 ст. 11 Закону зобов'язує холдингові компанії (державні холдингові компанії) та їхні корпоративні підприємства, утворені в установленому законодавством порядку до набрання чинності цим Законом, привести свої установчі документи у відповідність з вимогами цього Закону протягом трьох років з дня набрання чинності цим Законом без внесення плати за перереєстрацію. Це унеможливить існування більшості компаній з назвою "холдингова", що до цього успішно вели господарську діяльність.
Безумовно, ці суб'єкти господарювання просто зможуть замінити словосполучення "холдингова компанія" на "група компаній" чи "союз" і, більше того, уникнути проблем, пов'язаних з їх реєстрацією як холдингових компаній за Законом. Однак тоді виникає логічне запитання: навіщо взагалі було примати такий Закон?