Dura lex, sed lex {1}
Комментарий к Закону "О финансовых услугах..."
------------------------------------------------------------------
Накануне Дня независимости страна была осчастливлена официаль-
ным опубликованием Закона "О финансовых услугах и государственном
регулировании рынков финансовых услуг" от 12.07.2001 г. № 2664-III
( 2664-14 ), призванного урегулировать сферу финансовых услуг в
Украине. Закон получился большим и в некотором роде бестолковым.
Во всяком случае, понять намерения народных избранников нам уда-
лось далеко не везде. Тем не менее попытаемся поделиться нашими
впечатлениями от Закона. Надеемся, что хоть концепцию его мы поня-
ли правильно.
Начнем с ключевого момента - перечня финансовых услуг (ст. 4
Закона), в который вошли:
"1) выпуск платежных документов, платежных карточек, дорожных
чеков и/или их обслуживание, клиринг, другие формы обеспе-
чения расчетов;
2) доверительное управление финансовыми активами;
3) деятельность по обмену валют;
4) привлечение финансовых активов с обязательством
относительно последующего их возврата;
5) финансовый лизинг;
6) предоставление денежных средств в заем, в том числе и на
условиях финансового кредита;
7) предоставление гарантий и поручительств;
8) перевод денег;
9) услуги в сфере страхования и накопительного пенсионного
обеспечения;
10) торговля ценными бумагами;
11) факторинг;
12) другие операции, соответствующие критериям, определенным
в пункте 5 части первой статьи 1 настоящего Закона".
Перечень, как видим, не исчерпывающий. Поэтому сразу возникает
вопрос: что входит в эти самые "другие операции"? Из п. 5 ч. 1 ст.
1 Закона следует, что финансовыми услугами считаются операции с
финансовыми активами (то есть с денежными средствами, ценными
бумагами, долговыми обязательствами и правами требования), осу-
ществляемые в интересах третьих лиц за собственный счет или за
счет этих третьих лиц, а в случаях, предусмотренных законода-
тельством,- и за счет привлеченных от других лиц финансовых акти-
вов с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости
финансовых активов.
Определение, согласитесь, не слишком конкретное. Тем не менее
оно позволяет выделить три основных признака любых финуслуг (а
значит, и "других операций", упомянутых в п. 12 ст. 4):
1) операции совершаются в интересах третьих лиц, то есть носят
посреднический характер;
2) предметом операции являются финактивы;
3) цель операции - получение прибыли или сохранение реальной
стоимости финактива. Возвращаясь к перечню из ст. 4, заметим, что
наибольшие опасения вызывает присутствие в нем таких достаточно
популярных услуг, как привлечение финансовых активов с обяза-
тельством их возврата (п. 4), предоставление денежных средств в
заем, в том числе на условиях финансового кредита (п. 6), предос-
тавление гарантий и поручительств (п. 7) и торговля ценными
бумагами (п. 10).
Кстати, обращаем внимание на то, что если подходить к перечню
некритически, то может сложиться впечатление, будто в число
финуслуг попадают даже получение и предоставление беспроцентного
займа (п. 4 и 6). Но если взглянуть на эти операции, принимая во
внимание признаки финуслуг, то ситуация меняется.
Начнем с предоставления займа. Данная операция при отсутствии
процентов никак не соответствует признакам финуслуги, так как она
не осуществляется с целью получения прибыли или сохранения реаль-
ной стоимости финактивов.
Получение такого займа тоже не подпадает под определение
финуслуги, поскольку в данном случае отсутствует такой признак,
как осуществление операции в интересах третьих лиц.
Да и торговля ценными бумагами нередко осуществляется в
собственных интересах (например, дилерская деятельность), а зна-
чит, финуслугой не является.
А вот брокерская деятельность по торговле ЦБ определению
финуслуги вполне соответствует.
Гарантии и поручительства можно не считать финуслугами только
в том случае, если они предоставляются бесплатно, то есть
поручитель не преследует цель получения прибыли или сохранения
реальной стоимости финактивов.
На этом, пожалуй, анализ перечня и закончим. Теперь посмотрим,
каковы же последствия признания определенных услуг финансовыми.
Важное значение для ответа на этот вопрос имеют нормы ст. 5
Закона, а также ст. 34:
"Статья 5. Право на осуществление операций по предоставлению
финансовых услуг
1. Финансовые услуги предоставляются финансовыми учреждениями,
а также, если это прямо предусмотрено законом, физическими
лицами - субъектами предпринимательской деятельности (далее -
субъекты предпринимательской деятельности).
2. Исключительное право или другие ограничения относительно
предоставления отдельных финансовых услуг устанавливаются
законами о деятельности соответствующего финансового учрежде-
ния и нормативно-правовыми актами государственных органов,
осуществляющих регулирование рынков финансовых услуг.
3. Предоставлять финансовые кредиты за счет привлеченных
средств имеет право на основании соответствующей лицензии
только кредитное учреждение.
4. Возможность и порядок предоставления отдельных финансовых
услуг юридическими лицами, которые по своему правовому статусу
не являются финансовыми учреждениями, определяются законами и
нормативно-правовыми актами государственных органов, осуществ-
ляющих регулирование деятельности финансовых учреждений и рын-
ков финансовых услуг, изданными в пределах их компетенции.
<...>
Статья 34. Обязательность лицензирования
1. Уполномоченный орган в пределах своей компетенции выдает
лицензии для осуществления финансовыми учреждениями:
1) страховой деятельности;
2) деятельности по предоставлению услуг накопительного пен-
сионного обеспечения;
3) предоставления финансовых кредитов за счет привлеченных
средств;
4) деятельности по предоставлению любых финансовых услуг,
предусматривающих прямое или опосредованное привлечение финан-
совых активов от физических лиц".
Итак, мы видим, что имеются как бы два уровня допуска к
предоставлению финансовых услуг:
а) у субъекта должно быть право предоставлять такие услуги;
б) ему нужно иметь лицензию на предоставление услуг.
Осуществление некоторых видов деятельности (например, пре-
доставление финансовых кредитов за счет привлеченных средств)
возможно только при выполнении обоих этих условий. Остальные фин-
услуги (то есть не упомянутые в ст. 34) могут предоставляться без
лицензии, но только при наличии у предприятия соответствующего
права, которое, как следует из п. 1 ст. 5, имеют лишь финансовые
учреждения {2}.
Для того же, чтобы получить статус финансового учреждения,
нужно удовлетворять критериям, сформулированным в п. 1 ч. 1 ст. 1
Закона
"финансовое учреждение - юридическое лицо, которое в соот-
ветствии с законом предоставляет одну или несколько финансовых
услуг и которое внесено в соответствующий Реестр в порядке,
установленном законом. К финансовым учреждениям относятся
банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, довери-
тельные общества, страховые компании, учреждения накопительно-
го пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании и
другие юридические лица, исключительным видом деятельности
которых является предоставление финансовых услуг".
Итак, если юрлицо во-первых, не занимается финуслугами как
исключительным видом деятельности и, во-вторых не внесено в
Госреестр финучреждений - оно не вправе предоставлять финуслуги.
Поэтому виды деятельности, перечисленные в ст. 4 Закона, для
обычных юрлиц закрыты. {3}
Единственный шанс "простым смертным" на предоставление финус-
луг дает п. 4 ст. 5 Закона, который допускает предоставление
обычными юрлицами отдельных финуслуг в тех случаях, когда это
специально определено законами и другими нормативно-правовыми
актами. Хотелось бы подчеркнуть: из данной нормы не следует, что
"разрешительный" закон обязательно должен быть посвящен отдельному
виду финансовых услуг и должен быть принят позже Закона о финуслу-
гах.
Поэтому не имеющие статуса финансовых учреждений любители
поручительств могут ссылаться на Гражданский кодекс (ст. 191-194),
утверждая, что последний разрешает всем субъектам (втом числе и
юрлицам) заниматься предоставлением поручительств. Это означает,
что поручительство является тем самым исключением, о котором
упоминает п. 4 ст. 5 Закона, и что данная услуга может предостав-
ляться не только финансовыми учреждениями.
Торговля ценными бумагами, как известно, регламентирована
специальным актом - Законом "О государственном регулировании рынка
ценных бумаг в Украине" от 30.10.96 г. № 448/96-ВР ( 448/96-ВР ).
Этот Закон тоже допускает (хоть и на определенных условиях) обыч-
ные предприятия к торговле ЦБ.
В принципе, приведенной нами информации о новом Законе для
"нормальных" предприятий должно быть достаточно. Ну а настоящим
финансовым учреждениям все равно придется досконально изучать этот
Закон. Есть там что почитать...
{1} Закон строг, но это Закон (лат.). Хотя "dura", конечно,
можно понять и по-другому.
{2} Предпринимателей, которым некий гипотетический Закон прямо
разрешает предоставлять такие услуги, мы в расчет не принимаем.
{3} Естественно, когда тот или иной вид деятельности не соот-
ветствует трем критериям финансовой услуги, он таковой и не
является, а значит, может осуществляться без ограничений.
------------------------------------------------------------------
"Бухгалтер"
№ 25/01, стр. 42
[01.09.2001]
Станислав Погребняк
------------------------------------------------------------------