Финансовые услуги
------------------------------------------------------------------
Закон Украины "О финансовых услугах и государственном
регулировании рынков финансовых услуг" от 12 июля 2001 года
№ 2664-III ( 2664-14 ) (далее - Закон, см. "Налоги и
бухгалтерский учет", 2001, № 68) ввел некоторые ограничения на
предоставление финансовых услуг. Так, согласно части 1 статьи 5
Закона финансовые услуги предоставляются финансовыми учреждениями,
а также, если это прямо предусмотрено законом, физическими лицами
- субъектами предпринимательской деятельности (далее - субъекты
предпринимательской деятельности). Поэтому, прежде чем двигаться
дальше, напомним, что же понимается под терминами "финансовое
учреждение" и "финансовая услуга".
Финансовые учреждения и услуги
Согласно пункту 1 части первой статьи 1 Закона под финансовым
учреждением понимается юридическое лицо, которое в соответствии с
законом предоставляет одну или несколько финансовых услуг и
внесенное в соответствующий реестр в порядке, установленном
законом. К финансовым учреждениям относятся банки, кредитные
союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверительные общества,
страховые компании, учреждения накопительного пенсионного
обеспечения, инвестиционные фонды и компании и другие юридические
лица, исключительным видом деятельности которых является
предоставление финансовых услуг.
Как видим, "обычному" предприятию дорога в когорту финансовых
учреждений закрыта, прежде всего, благодаря исключительности видов
их деятельности.
Как указано в пункте 5 части первой статьи 1 Закона,
финансовая услуга - это операции с финансовыми активами,
осуществляемые в интересах третьих лиц за собственный счет или за
счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных законодательством, - и
за счет привлеченных от других лиц финансовых активов, с целью
получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых
активов.
Таким образом, услуга будет являться финансовой в случае, если
она соответствует одновременно трем условиям:
- в ее рамках осуществляются операции с финансовыми активами
(т. е. со средствами, ценными бумагами, долговыми обязательствами
и правами требования долга, которые не отнесены к ценным бумагам);
- операция должна осуществляться в интересах третьих лиц;
- целью ее предоставления является получение прибыли или
сохранение реальной стоимости финансовых активов.
Однако, кроме этого определения, Закон содержит также и
перечень (причем не исчерпывающий) отдельных финансовых услуг.
Из-за которого, собственно, в этом вопросе началась полная
неразбериха.
Так, на основании части 1 статьи 4 Закона: "Финансовыми
считаются такие услуги:
...
4) привлечение финансовых активов с обязательством по
последующему их возврату;
5) финансовый лизинг;
6) предоставление средств в заем, в том числе и на условиях
финансового кредита;
7) предоставление гарантий и поручительств;
10) торговля ценными бумагами;
11) факторинг;
12) другие операции, которые соответствуют критериям,
определенным в пункте 5 части первой статьи 1 этого Закона".
В связи с появлением этого перечня отдельные специалисты
сделали, на наш взгляд, поспешные выводы относительно
невозможности проведения указанных операций нефинансовыми
учреждениями.
Вместе с этим применять данный перечень необходимо не
обособленно, а в комплексе всех предписаний Закона, что важно для
понимания целей и задач, поставленных законодателем, и которые
должны реализовываться на практике.
Судя по всему, при применении положений части первой статьи 4
Закона следует руководствоваться, прежде всего, определением
финансовой услуги и, соответственно, проводить анализ операции на
предмет соблюдения трех обязательных условий, следующих из этого
определения. В связи с чем далеко не во всех случаях операции,
приведенные в перечне, будут являться финансовыми услугами,
например, к таковым однозначно не будут относиться операции,
проводимые в рамках договора займа (статья 374 Гражданского
кодекса УССР, далее - ГК ( 1540-06 )), договора поручительства,
исполняемого на безоплатной основе (статья 191 ГК).
Следует отметить, что Государственный комитет по вопросам
регуляторной политики и предпринимательства в письме от 22.11.2001
№ 2-221/6934 ( v6934563-01 ) (см. текст письма и редакционный
комментарий к нему в газете "Налоги и бухгалтерский учет", 2002,
№ 7) также посчитал правомерным предоставление предприятиями,
которые не имеют статуса финансового учреждения, другим субъектам
предпринимательской деятельности займов (возвратной финансовой
помощи), а также предоставление такими предприятиями гарантий и
поручительств.
Причем Комитет в этом письме в качестве обоснования
правомерности проведения таких операций ссылается на принятое
28 августа 2001 года Кабинетом Министров Украины совместно с
Национальным банком Украины постановление № 1124 ( 1124-2001-п )
"О Сорока рекомендациях Группы по разработке финансовых мер борьбы
с отмыванием денег (FATF)" (далее - постановление № 1124).
Так, в приложении к Рекомендации 9 постановления № 1124
приводится Перечень видов финансовой деятельности, которая ведется
организациями, не являющимися финансовыми учреждениями. В этот
перечень, кроме прочего, попали займы и финансовые гарантии.
В связи с этим, если даже сделать допущение и считать все
операции, приведенные в части первой статьи 4 Закона, финансовыми
услугами (причем даже в случаях их несоответствия определению
финансовой услуги, приведенному в статье 1 Закона), то можно
говорить о том, что постановление № 1124 (а именно приложение к
Рекомендации 9) в определенной степени согласуется с частью 4
статьи 5 Закона, согласно которой возможность и порядок
предоставления отдельных финансовых услуг юридическими лицами,
которые по своему правовому статусу не являются финансовыми
учреждениями, определяются законами и нормативно-правовыми актами
государственных органов, которые осуществляют регулирование
деятельности финансовых учреждений и рынков финансовых услуг,
изданными в пределах их компетенции.
Кроме этого перечня с учетом положений части 4 статьи 5
Закона, можно применять и нормы ГК (так как в иерархии
нормативно-правовых актов он стоит выше постановления № 1124),
которые не ставят осуществление операций, например, в рамках
договоров займа или поручительства, в зависимость от регистрации
сторон соответствующих договоров в качестве финансовых учреждений.
С учетом статьи 3 Закона Украины "О лизинге" от 16 декабря
1997 года № 723/97-ВР ( 723/97-ВР ) лизингодателем может быть
субъект предпринимательской деятельности, в том числе банковское
или небанковское финансовое учреждение, который передает в
пользование объекты лизинга по договору лизинга. Из этого прямо
следует, что лизингодателем (в том числе по договорам финансового
лизинга) может быть и нефинансовое учреждение.
К сожалению, в настоящее время ни один из центральных органов
исполнительной власти (кроме Государственного комитета Украины по
вопросам регуляторной политики и предпринимательства) однозначно
не высказался по поводу возможности или невозможности отнесения
тех или иных услуг (прежде всего займов и поручительств) к
финансовым услугам, а также правомерности их проведения
нефинансовыми учреждениями.
На поприще разъяснительства больше всех отличилось
Министерство юстиции Украины. Минюст неоднократно отвечал на
вопрос примерно следующего содержания: "Считается ли нарушением
предоставление денежных средств в заем одним юридическим лицом (не
финансовым учреждением) другому юридическому лицу после вступления
в силу Закона о финансовых услугах?". Его позиция (разъяснения по
соответствующим запросам) отражена в многочисленных письмах (см.,
например, письмо от 19.12.2001 г. № 20-41-1729 ( v1729323-01 )
"Налоги и бухгалтерский учет", 2002, № 8), от 18.12.2001 г.
№ 20-41-1679 ( v1679323-01 ), от 12.12.2001 г. № 20-41-1639
( v1639323-01 ), от 03.12.2001 г. № 20-41-1681 ( v1681323-01 ) и
др.
Однако несмотря на столь значительное внимание к проблемам
займа в свете принятия Закона, Минюст почти всегда ограничивался
исключительно цитированием положений Закона, а именно указывал,
во-первых, что в соответствии с пунктом 5 части первой статьи 1
Закона финансовая услуга - это операции с финансовыми активами,
осуществляемые в интересах третьих лиц за собственный счет или за
счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных законодательством, - и
за счет привлеченных от других лиц финансовых активов, с целью
получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых
активов, а во-вторых, что согласно пункту 4 статьи 5 Закона
возможность и порядок предоставления отдельных финансовых услуг
юридическими лицами, которые по своему правовому статусу не
являются финансовыми учреждениями, определяются законами и
нормативно-правовыми актами государственных органов,
осуществляющих регулирование деятельности финансовых учреждений и
рынков финансовых услуг, изданными в пределах их компетенции.
Понятно, что заявители и без Минюста догадывались о
существовании процитированных в письмах норм, так как именно в
связи с их появлением вопросы собственно и возникали. Это с одной
стороны.
А с другой стороны, понять позицию государственных органов,
которые не спешат с предоставлением однозначных разъяснений, тоже
можно. Так, на вопрос: "Вправе ли предприятия, не являющиеся
финансовыми учреждениями, предоставлять гарантии и поручительства
после вступления в силу Закона Украины "О финансовых услугах и
государственном регулировании рынков финансовых услуг" от 12 июля
2001 года № 2664-III ( 2664-14 )", Национальный банк Украины в
письме от 10.01.2002 г. № 18-213/100 ( v_100500-02 ) указал, что
"предоставление разъяснений (относительно) применения Закона по
вопросам, выходящим за рамки предоставления банковских услуг, не
относится к компетенции Национального банка Украины".
Поэтому в настоящее время без каких-либо разъяснений со
стороны специального уполномоченного органа исполнительной
власти в сфере регулирования рынков финансовых услуг (далее -
Уполномоченный орган), в компетенцию которого, собственно, и
входит предоставление заключений об отнесении операций к тому или
иному виду финансовых услуг, сказать что-либо определенное по сути
вопроса сложно. А вот в части лицензирования финансовых услуг
определенные выводы можно сделать уже сегодня.
Лицензирование финансовых услуг
Согласно части 1 статьи 34 Закона Уполномоченный орган в
пределах своей компетенции выдает лицензии для осуществления
финансовыми учреждениями:
1) страховой деятельности;
2) деятельности по предоставлению услуг накопительного
пенсионного обеспечения;
3) предоставления финансовых кредитов за счет привлеченных
средств;
4) деятельности по предоставлению любых финансовых услуг,
которые предусматривают прямое или опосредованное привлечение
финансовых активов от физических лиц.
Однако на сегодняшний день орган лицензирования (специальный
уполномоченный орган исполнительной власти в сфере регулирования
рынков финансовых услуг) еще не создан, а следовательно, не
разработаны соответствующие лицензионные условия.
Наибольший интерес для нефинансовых учреждений вызывает
четвертый вид лицензируемой деятельности.
В письме от 27.09.2001 г. № 12947/7/22-3317 ( v2947225-01 )
Государственная налоговая администрация Украины отметила, что "В
соответствии с... нормами законодательства Государственная
налоговая администрация Украины считает целесообразным относить к
категории финансовых учреждений (в том числе небанковских
финансово-кредитных учреждений) только те предприятия, которые
прямо определены в данном Законе. Но в процессе своей деятельности
налоговым органам следует обратить внимание на норму
законодательства, которой определяется обязательность
лицензирования деятельности финансовых учреждений: в частности,
уполномоченным органом выдаются лицензии для осуществления
финансовыми учреждениями "деятельности по предоставлению любых
финансовых услуг, которые предусматривают прямое или
опосредованное привлечение финансовых активов от физических лиц"
(ст. 34, п. 4)".
Так, например, учитывая необходимость лицензирования
деятельности, предусматривающей привлечение финансовых активов
физических лиц, отдельные специалисты делают далеко идущие выводы
о необходимости получения лицензии, например, при привлечении от
физического лица денежных средств по договору займа. Если
придерживаться такой позиции, то получается, что при отсутствии
лицензии предприятию грозят штрафы, налагаемые на основании части
1 статьи 41 Закона, согласно которой Уполномоченный орган
применяет к субъектам предпринимательской деятельности штрафные
санкции за деятельность на рынках финансовых услуг без лицензии,
получение которой предусмотрено законом, - в размере до 5000 не
облагаемых налогом минимумов доходов граждан, но не более одного
процента от размера уставного (паевого) капитала юридического
лица - субъекта предпринимательской деятельности, совершившего
правонарушение. Кроме этого, частью 1 статьи 43 Закона
предусмотрена ответственность за административные правонарушения,
связанные с деятельностью на рынках финансовых услуг. Так,
осуществление операций на рынках финансовых услуг без лицензии,
получение которой предусмотрено законом, влечет за собой наложение
на физическое лицо - субъекта предпринимательской деятельности или
должностное лицо штрафа в размере от 20 до 50 не облагаемых
налогом минимумов доходов граждан.
Мы бы ситуацию так не драматизировали. Дело в том, что
лицензированию подлежит не просто деятельность, предусматривающая
привлечение финансовых активов от физических лиц, а "деятельность
по предоставлению любых финансовых услуг, которые предусматривают
прямое или опосредованное привлечение финансовых активов от
физических лиц". Учитывая, что осуществление операций в
рамках "классического" договора займа не является финансовой
услугой, то и лицензировать нечего. Кроме этого, можно отметить,
что лицензированию подлежит именно деятельность финансовых
учреждений, к которым, как мы уже отмечали, никакое "обычное"
(торговое, производственное, и т. д.) предприятие относиться в
принципе не может.
В любом случае, до создания Уполномоченного органа и до
появлений соответствующих лицензионных условий говорить о
возможности привлечения к ответственности за осуществление
рассматриваемых операций оснований нет.
Следует отметить, что положения статьи 41 Закона, касающиеся
применения штрафных санкций, к субъектам предпринимательской
деятельности - юридическим лицам за правонарушения, совершенные на
рынках финансовых услуг, а также подавляющее большинство остальных
норм, касающихся ответственности за такие нарушения, смогут
заработать только после создания Уполномоченного органа (в
настоящее время положение об Уполномоченном органе еще не
утверждено).
Об образовании Уполномоченного органа, разработанных им
нормативных документах и разъяснениях мы обязательно оперативно
сообщим Вам после их появления.
------------------------------------------------------------------
"Налоги и бухгалтерский учет"
№19/02, стр. 33
[07.03.2002]
Д. Винокуров
Экономист-аналитик Издательского дома "Фактор"
------------------------------------------------------------------